劳动争议受案范围的认定研究<br/>——一种民事案由确认思路的变通适用

劳动争议受案范围的认定研究
——一种民事案由确认思路的变通适用

2018-03-19李帛霖

重庆开放大学学报 2018年2期

李帛霖

(华东政法大学经济法学院，上海 201620)

一、问题的提出

国内理论界目前对劳动争议的定义主要有如下两种：第一种观点认为劳动争议是指劳动关系双方当事人因劳动问题发生的纠纷[1]；第二种观点将劳动争议分为广义和狭义概念[2]。*广义的劳动争议，“谓以劳动关系为中心所发生一切之争议”。包括“因劳动契约关系，雇用人与受雇人间所发生之争议或关于劳动者之保护及保险”，“雇用人与国家间所起之纷争”，“雇用人团体及受雇人团体本身之内部关系所生之争议以及雇用人或雇用人团体与受雇人团体间应团体的交涉所生之纠纷”。而狭义的劳动关系，“仅以各个之雇用人与受雇人间所生之争议及雇用人或雇用人团体间所生之争议为限”。在我国劳动立法和司法实践中，一般对劳动争议作狭义理解。而与前者不同的是，有学者将狭义劳动争议理解为劳动关系双方当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议[3]，认为劳动争议以劳动权利和劳动义务为标的。此外，有的书将狭义的劳动争议定义为，因执行劳动法律法规和履行劳动合同所发生的争议[4]。上述定义的共同点在于，劳动争议是围绕劳动关系展开的，争议的主体限于劳动者(一方)和用人单位(一方)，但对劳动争议内容与范围的理解不尽相同。我国劳动法一些基本理论长期存在着“内涵空白，外延狭窄”的问题，理论的分歧进而也导致了实践活动的一系列困境。国内的立法与司法实践对劳动争议这一概念有的仅仅是法条上列举式的说明。*国内目前对劳动争议受案范围的列举主要来源于《劳动争议调解仲裁法》第2条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条和第2条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第3条、第4条、第5条、第6条、第7条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条、第2条、第3条，《民事案件案由规定》第169条、第170条、第171条。而列举式说明虽然可以使我们对劳动争议的受案范围一目了然，但随着社会的发展，尤其是在“互联网+”和“大数据”时代背景下，企业用工多样化、劳动关系复杂化、劳动者利益多元化会导致劳方与资方之间往往会产生各种各样的新型争议，而法律所固有的滞后性使得这种外延狭窄的列举无法对这些新型争议规定得面面俱到。基于这种狭窄式外延，司法实践中通常会运用“非劳即民”的思路：要么基于所谓的保护劳动者的理念，将这些特殊争议认定为劳动争议，从而导致劳动争议案件数量大幅上升；要么司法实践机械化，死抠法条字眼，将其认定为普通民事争议来处理。这种思路无论是对理论研究还是对实务工作而言都是非理性的。

近年来，我国劳动争议案件数量呈现大幅增长趋势。据官方数据统计，2016年，全国各地劳动人事争议调解仲裁机构共处理争议177.1万件，同比上升2.9%；2015年，各地劳动人事争议调解组织和仲裁机构共处理争议172.1万件，同比上升10.4%。*该数据来源于2016年与2015年《人力资源和社会保障事业发展统计公报》。与此同时，伴随着互联网科技的发展和经济转型，劳动争议内容日趋复杂，劳动关系复杂多变，争议的复杂性和处理难度都将加大，劳动关系的稳定和社会稳定将受到严峻的挑战。因此，扩大劳动争议的适用范围，将劳动争议尽可能地纳入法律处理的轨道已成为当务之急。但由于我国劳动法理论本身的缺陷与不足，扩大劳动争议适用范围面临着巨大理论障碍。劳动争议根源于普通民事争议，至少从狭义的劳动争议角度来说，是关于劳动者与用人单位这两个民事主体间的争议，其争议特点与普通民事争议具有许多共性，故劳动争议在实务操作中也是作为民事案由来被司法机关认定的。而国内有学者认为，民事案由是对民事实体法律关系性质的高度概括，也是对案件所涉法律关系的定性。以民事法律关系为依据来确定案由，就抓住了当事人权利义务纷争的实质内容，并得以正确区分各种不同案由之间的界限[5]46。劳动关系本身具有的民事特征，使得实践中常常出现劳动关系与普通民事关系相互冲突的现象，故在不能或不宜适用以民事实体法律关系为确定标准的前提下，可将诉讼请求作为确定案由的辅助标准[5]47。因此，民事案由的确定，以判断实体法律关系为主要标准，以判断诉讼请求为辅助标准。笔者基本赞同这种思路，故在目前劳动法理论尚未成熟的情况下，将民事争议的认定思路结合劳动争议独有的特点，变通适用于劳动争议案件的认定上。

二、主要判断标准：实体法律关系的探索

国内通说认为，劳动关系是认定劳动争议的核心和前提。只有当事人双方存在劳动关系，用人单位才承担劳动法规定的义务，劳动者也才享受劳动法规定的权利，双方发生的争议才属于劳动争议。否则，则不属于劳动争议，也不能按照劳动法的规定处理[6]。笔者姑且将这种观点称为“劳动关系前提说”，司法实践也基本上认同了这一观点，当劳动争议仲裁委员会或者人民法院分析当事人的仲裁或诉讼请求时，必然首先要判断双方当事人是否建立劳动关系。如果已经建立，则进一步分析其请求是否能被法律所认可；反之，则会因双方当事人不存在劳动关系而不属于劳动争议案件被驳回。由此可知，现行法律将劳动关系是否建立作为认定劳动争议案件的第一大“门槛”。笔者认为，劳动关系的建立必然是认定劳动争议案件的前提，但并不是唯一的前提，司法实践中曾出现大量的特殊主体之间的用工争议以及劳动关系建立前后的相关争议，如果将这些争议脱离劳动法的调整范围而纳入普通民事争议则会出现诸多问题。

(一)保护性法律关系

劳动争议的产生原因是一方主体的违法行为使调整性法律关系遭到破坏，此时保护性法律关系开始产生，所谓保护性法律关系是以保护性法律规范为前提产生的法律关系，其作用在于恢复受损的权利和追究违法者的责任[7]。它是一个与调整性法律关系相对应的概念，侵权行为引起的侵权责任关系就是常见的一例。通常情况下，劳动关系是劳动法上的调整性法律关系。劳动争议处理的目的是对劳动关系这一调整性法律关系的救济，而救济的手段是让责任主体承担相应的法律责任。劳动立法上的法律责任多数为用工主体责任，只有少数为劳动者的法律责任，但劳动者的法律责任通常在劳动关系的调整范围内。立法中常常回避劳动关系的认定，出于一些特殊目的而直接规定某一用工主体承担用工主体责任或者类似的法律责任。因此，在这种情况下，单从认定劳动关系这一调整性法律关系来认定劳动争议案件的性质显然已经无法满足法律的需要。以用工主体责任为主的保护性法律关系应当作为补充，纳入劳动争议案由所调整的实体法律关系范畴中。

用工主体责任这一概念来源于《关于确立劳动关系有关事项的通知》(后简称《通知》)第4条。该条规定了承包用工关系中发包方违法发包的情况下，发包方承担用工主体责任。需要重点讨论的是，在司法实践当中，这一条经常被用来作为确立发包方与劳动者之间劳动关系的依据。他们的理由通常是，如果双方没有建立劳动关系，那么单位就无所谓用人单位，也就不存在用工主体责任，因此用工主体责任就是劳动关系中用人单位的责任。上述条款出台的背景正是建筑等行业中违法发包、转包现象非常普遍，劳动者的权利无法得到有效保护，导致社会不稳定。而其根源均在于具有合法主体资格的发包方或承包方违法发包、转包。由具有合法主体资格的发包方或承包方承担用工主体责任，正是这一文件立法目的所在[8]。

上述观点从侧面传递了一个信息，那就是我国劳动法学界长期以来没有摆脱“资强劳弱”“资恶劳善”的观点，从而经常片面地认为只有确认劳动关系才有利于保护劳动者的权利，于是将许多内涵空白的灵活用工方式硬往劳动关系上靠。事实上，伴随着第三产业、高新技术产业等新兴行业的不断发展，劳动者的流动性与用工方式的灵活性显著增强，使得传统的劳动关系中组织依附性开始减弱，进而导致其与经济依附性和人格依附性相分离。在这种用工关系下，用人单位的组织性被大大减弱，劳动者也正好需要这种弱化后的组织依附性才可能更好地发展。因此，用旧的劳动关系视角看待新型用工关系显然是不合适的，强行用标准劳动关系理论来加以控制对这一领域的劳动者而言未必有利。另外，国内主流观点认为，劳动法属于社会法，它涉及的是劳方、资方、国家三方机制，是与传统的公法与私法相区别的第三法域。因此，用工主体责任不仅包含了相对于劳动者的民事责任，也包括相对于行政组织的行政责任，这一点在《劳动法》第十二章与《劳动合同法》第七章就有所体现。而劳动关系仅仅是劳动者与用人单位双方的法律关系，因此劳动关系中的用人单位责任这一说法应仅限于用人单位相对于劳动者的民事责任，而不包括行政责任，两种提法是包含与被包含的关系。因此，将二者画等号是对法律的片面理解。并且，在目前的司法实践中也渐渐开始认同用工主体责任不等同于劳动关系存在这一观点。例如，最高人民法院于2014年出台的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》指出，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

从法理上讲，法律关系的内容是权利与义务，而法律责任主要是针对义务主体而言的。责任主体与义务主体存在着一定的关联性，但如在替代责任的情况下，责任主体与违反义务的主体就会不一致[9]269。从目前立法的角度上讲也是完全可行的，例如我国的《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就规定了监护人责任和雇主责任。这是民事关系中典型的替代责任范例。具体到劳动法相关规定中，不存在劳动关系，但承担用工主体责任的规定也有许多。例如，不具备用工资质的单位问题，因这种单位不具备法律上的用工主体资格，因此这样的单位与劳动者之间不成立劳动关系。根据劳动法相关规定，此时如给劳动者造成损害，应当承担赔偿责任。由于《通知》第1条规定了劳动关系的必要条件之一就是主体特定，用人单位和劳动者双方必须具备一定的资格才能建立劳动关系，因此在主体不合法的情况下，劳动关系是不成立的。而上述规定却仍然明确了没有用工主体资格的单位的用工主体责任，这表明我国目前的劳动立法基本肯定了用工主体责任可以被替代，并且完全可以与劳动关系相分离。这一观点目前已经被司法实践所采纳，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会最新出台的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中第1条就明确指出，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项中“用工单位”与“因工伤亡职工(人员)”之间不是劳动关系或雇佣关系，而仅仅是承担工伤保险责任的单位。该条规定明确，工伤保险责任的承担并不以劳动关系的确立为必要条件。同理而言，用工主体责任包含了工伤保险责任，其责任主体同样不一定为劳动关系的主体。

由此可见，用工主体责任的承担并不意味着劳动关系存在，即使没有劳动关系，出于劳动法倾斜保护劳动者的原则，法律特别规定了特定的组织承担用工主体责任。这里同时需要注意的是，除了用工主体责任外，目前立法中还有一些与用工主体责任类似的法律责任的表述，例如连带责任、工伤保险责任。这些表述均属于保护性法律关系范畴，都可以作为认定劳动争议案件的依据。让劳动争议案件的认定开始着眼于以用工主体责任为主的保护性法律关系，也是对“劳动关系前提说”的补充。

(二)“前劳动关系”和后合同义务

1.“前劳动关系”的问题

根据《劳动合同法》相关规定，劳动关系自用工之日起建立，劳动合同解除或终止时结束。而司法实践中常常会有劳动者与用人单位已经签订劳动合同而尚未用工的情况，这种情况常见的纠纷是劳动者拒不入职或用人单位拒绝劳动者入职。笔者姑且将此种劳动者与用人单位之间的关系称为“前劳动关系”。有观点认为，在这种情况下，如果认为建立劳动关系是认定劳动争议案件性质的唯一前提的话，显然不能成立，因为此时双方并未真正建立劳动关系，应该将其作为普通的民事争议解决。笔者认为，这种观点显然忽视了劳动合同在建立劳动关系中的作用。

根据《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条又同时规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。这样的规定容易给人带来一种误解，那就是劳动合同对于劳动关系的建立与否毫无意义，只是一个建立劳动关系的凭证而已。应当明确的是，劳动关系本身是一种经济学属性的社会关系，劳动法上的劳动关系是劳动关系本身在法律上的表述，故它仍然是一种法律关系。而法律关系是体现意志性的一种社会关系，这种意志性一方面体现为国家意志，另一方面也体现为当事人的意志。由于法律关系是特定主体所现实参与的一种具体社会关系，主体的意志对于法律关系的产生与存在均会形成一定的影响作用[9]245。因此，劳动合同归根结底是一种合同，是双方当事人意思自治的体现，建立劳动关系核心并不是单纯的用工，而是合意。故对建立劳动关系的理解不应该仅仅建立在用工这一个点上，其真正核心在于合意。早先的德国劳动法理论也对于劳动关系的建立问题存在着“加入理论”与“合同理论”的争议，但最终“加入理论”基本上被抛弃，“合同理论”被普遍认可。原因在于，“合同理论”将劳动关系的建立系于当事人的合意，这不仅符合尊重人的自治和选择、尊重人格发展的现代法律思潮，更重要的是，在技术上它依然可以解决被认为是用工建立劳动关系的“加入理论”所无法解决的问题。如在劳动合同约定的时间里，用人单位不让劳动者入职或劳动者拒绝入职时，“加入理论”无法解决，因为此时尚未用工，故劳动关系尚未建立，双方的权利得不到法律的救济；而“合同理论”认为，合同成立尚未用工时，中间间隔的期间为履行期限，而并不是生效期限，当事人享有期限利益。劳动者拒不入职，构成旷工行为；用人单位拒绝劳动者入职，构成受领迟延，应按照约定支付工资。因此可以看出，“合同理论”很好地解释了劳动关系领域中的特殊现象[10]。

由此可见，建立劳动关系的核心不是所谓的用工，而是合意，而劳动合同的签订正是当事人合意的结果。当劳动合同签订之时，实际上双方之间就已经产生了涉及劳动关系的相关权利义务。理论上固应如此，但因为按照目前的立法，没有用工就没有劳动关系，故笔者为了尽可能地尊重目前立法，将其定义为“前劳动关系”。需要注意的是：此时劳动者拒不入职，构成旷工行为；用人单位拒绝劳动者入职，构成受领迟延，应当按照约定支付工资。双方的争议解决不应当依照《合同法》的违约责任来解决，因为此时劳动合同已经成立，而《劳动合同法》出于保护劳动者的目的对违约责任是有限制的，故这种纠纷不应当视为普通民事纠纷来加以解决。因此，劳动争议案件的范围应当追溯到“前劳动关系”发生的争议。

2. 后合同义务的问题

民法上的后合同义务是指合同关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理合同终了的善后事务[11]。劳动关系结束后，劳动者与用人单位双方同样需要处理因劳动关系结束而产生的一系列善后问题。《劳动合同法》第50条对劳动者和用人单位规定了不同的后合同义务，其中劳动者的后合同义务指办理工作移交手续。用人单位的后合同义务包括办理退工手续、保存劳动合同文本。但和前文所述一致，将建立劳动关系作为认定劳动争议案件性质的唯一前提这一观点，无法解决“前劳动关系”发生的争议，同样也不能解决后合同义务问题。《劳动合同法》第89条规定，用人单位未依法向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的继续履行与损害赔偿的法律责任。因此，立法的态度实际上默认了民法中的后合同义务在劳动法中的适用，故此类争议应当归为劳动争议案件来解决。

(三)小结

综上所述，因劳动关系引发的纠纷固然占据了劳动争议受案范围的主要部分。但由于劳动关系自身内涵本身的局限，仅通过判断劳动关系建立与否已经无法适应新型劳动争议认定的需要。跳过确认劳动关系这一步，判断以用工主体责任关系为主的保护性法律关系一样可以作为认定劳动争议案件的前提，这是对“劳动关系前提说”的补充。此外，“前劳动关系”与因后合同义务产生的法律关系同样涉及劳动关系的相关内容，将其作为普通民事争议处理有诸多不当，故也应当将其纳入劳动争议的受案范围内。因此，决定劳动争议案件性质的实体法律关系除了劳动关系外，还包括了以用工主体责任为主的劳动保护性法律关系、劳动合同签订后劳动关系缔结前的“前劳动关系”，以及基于后合同义务产生的法律关系。

三、辅助判断标准：诉讼(仲裁)请求的判断

将诉讼(仲裁)请求作为认定劳动争议案件的标准是为了弥补实体法律关系认定劳动争议案件的不足。因为劳动者与用人单位除了会因所谓的劳动权利和义务发生纠纷以外，还可能出现法律并未规定的一些特殊争议。而《劳动争议调解仲裁法》第2条仅仅以列举的方式规定了常见的几种有关劳动权利义务的争议，其范围相对狭窄。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第一项、第二项规定的是一个时间范围，即劳动关系存续期间所发生的争议。但即便确定了争议调整的法律关系这个“面”，也尚不能确定某一个争议“点”的性质。而这个点在争议处理程序中体现在当事人的诉讼(仲裁)请求上，但正如前文所述，判断诉讼(仲裁)请求仅仅是一个认定劳动争议案件的辅助标准。

劳动争议所调整的劳动关系兼有平等关系和隶属关系、人身关系和财产关系。这样的特征决定了劳动立法倾斜保护劳动者的宗旨，也决定了当劳动者与用人单位之间的争议既可通过劳动法解决，又可通过民法解决，劳动争议处理相对于普通民事争议处理来说具有法律上的优先地位。这一点在立法上已有体现，例如，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定了雇主侵权责任，但该条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

但不可否认的是，劳动争议毕竟还是私主体之间的争议，故它同样保留了大量的民事争议特点。而民事诉讼理论上通常按照诉讼标的的性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。劳动争议中目前并不存在所谓的形成之诉，确认之诉中仅有确认劳动关系以及确认劳动合同无效。新时期劳动关系双方当事人的特殊争议通常发生在给付之诉中。给付之诉是指原告请求被告履行一定给付义务之诉，包括了金钱给付、物之给付以及行为给付。民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体法基础[12]。劳动关系中同样涉及大量的请求权问题，并且常常与普通民事法律关系中的请求权内容互有交叉重合，故梳理两种法律关系中的请求权基础成为确定诉讼(仲裁)请求性质的重点。

梅迪库斯教授认为，在一个法律关系中可能包含多数请求权，那么对请求权的审视则需要一个顺序。而民法是一部兼具一般性与特别性的法律，通常我们认为法律规定为一般性规定，但当事人另有约定除外，这里的另有约定即为特殊。因此，他根据这一原理将请求权的审查顺序归纳如下：(1)基于合同产生的请求权；(2)基于类合同产生的请求权；(3)基于物权产生的请求权；(4)基于侵权行为产生的请求权；(5)基于不当得利产生的请求权[13]。由此看来，他对请求权的审查顺序的归纳是一个由特别到一般，由约定到法定的过程。由前文可知，劳动争议处理相对于普通民事争议处理来说具有法律上的优先地位，故优先审查劳动者与用人单位因劳动关系发生的争议，符合请求权检索顺序的由特别到一般的思路。由前文可知，合意是劳动关系建立的核心，但从劳动契约社会化的视角出发，劳动合同对劳动关系的建立充其量只是一种触发机制[14]。因为劳动关系除了所谓的主体特定性和依附性特征外，还有持续性特征，而这种持续性内容是很难通过一纸合同最终确定的。因此，在劳动关系中，双方当事人为了保持这种持续性还会达成更多的合意。而这些合意的达成不一定都要订立另外的合同，因为它们都是劳动关系的产物。例如，劳动者乘坐用人单位提供的职工班车上下班，或者劳动者在工作场所以外使用用人单位提供的文献数据库的VPN进行文献浏览和下载，专门针对以上情况订立一个运输合同或者VPN使用合同就显得毫无必要。因此，区分劳动争议诉讼请求与普通民事争议诉讼请求的标准，除了法律已规定的基于劳动权利义务关系产生的请求以外，还有基于维持劳动关系持续性所产生的请求。

(一)特定物给付之诉的分析

司法实践中，常常会出现劳动者与用人单位因占有对方财物而被对方要求返还的争议，而法院通常将其认定为普通民事纠纷。例如，《河南省郑州市中级人民法院(2014)郑民一终字第1240、1247号民事判决书》中，原告请求被告返还其占有的笔记本电脑和移动硬盘，但两级法院均认为这不属于劳动争议，于是将该项请求驳回。

根据前述分析思路，笔者认为应当区分两种情况来处理：一种是基于履行劳动合同而占有对方财物；另一种是非基于履行劳动合同占有对方财物，如借用或非法占有。区分二者的关键在于，劳动者是否因工作需要，用人单位是否因用工或管理需要。首先，如果一方当事人是因履行劳动合同而占有他物，也就是上述第一种情况，那么应当视为履行劳动合同所发生的争议，按照劳动争议案件进行处理。这一观点在立法中已有体现，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第5条就规定，劳动者请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。该条中的抵押物系用人单位因用工和管理需要而占有之物，故将该抵押物返还的纠纷作为劳动争议案件处理，即便该行为属违法行为，也不影响其作为履行劳动合同的需要。其次，如果一方当事人不是因履行劳动合同而占有他物，那么在这里劳动合同层面就可以不用考虑，只需考虑物权请求权与侵权责任请求权的问题，故第二种情况应当按照普通民事争议进行处理。

(二)金钱给付之诉与行为给付之诉的分析

首先，根据目前立法规定，劳动争议中的金钱给付争议包括工资、经济补偿、赔偿金、社会保险待遇、福利待遇等。但随着新时期劳动关系日趋复杂化，劳动者与用人单位之间会出现新的关于金钱给付的争议。司法判例中，例如《深圳市南山区人民法院(2015)深南法粤民初字第1995号民事判决书》中关于工作备用金给付争议问题，以及《深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初1681号民事判决书》中关于报销款给付争议问题，法院认为这两起纠纷均不属于劳动争议受案范围，于是均予以驳回。从前述分析思路看，法院的判决显然欠妥。因为无论是报销款还是工作备用金，都是劳动关系双方为了维持劳动关系持续性而支出的费用，故对于这样的诉请，应当作为劳动争议案件予以解决。这种观点在地方裁判指导意见中已有体现，例如，佛山市中级人民法院、佛山市劳动仲裁委于2011年出台的《关于审理劳动争议若干问题的指导意见》第2条就规定，劳动争议案件中同时存在因劳动关系存续期间的借支、垫资行为发生的争议，应作为劳动争议一并处理。同理，如果出现一方当事人不是基于工作需要或用工管理需要，即不是基于维持劳动关系持续性的需要而取得的金钱利益，则应当将这种争议纳入普通民事争议解决范围。

其次，司法实践中，劳动争议中的行为之诉相对较少，且基本上都转化成了因一方当事人不履行相应义务而造成对方损害，对方请求损害赔偿的给付之诉。现行法律规定主要包括用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的诉求，以及前文所述的劳动者或用人单位要求对方履行办理工作交接、办理退工手续等后合同义务的诉求。但随着社会的发展以及法律制度的不断完善，未来的用工关系中仍有可能出现更多的行为之诉，笔者的分析思路仍可作为司法实践的参考。

(三)小结

综上所述，在判断实体法律关系不足以认定案件性质的情况下，判断当事人的诉讼(仲裁)请求可作为认定劳动争议案件性质的一种补充标准。而劳动争议的诉讼(仲裁)请求性质的判断可以变通适用请求权基础分析方法。劳动争议处理相对于普通民事争议处理而言具有优先性，将基于维持劳动关系持续性而产生的请求权纳入民事请求权检索顺序之前进行分析，有利于理清劳动争议与普通民事争议的联系与区别。

四、结论

通过以上分析可知，劳动争议的认定仍应当以劳动关系存在为主，这也是由其性质本身决定的，但劳动关系内涵本身存在局限，仅通过判断劳动关系这一调整性法律关系的建立与否已经无法适应新型劳动争议认定的需要。将判断以用工主体责任关系为主的保护性法律关系、“前劳动关系”以及因后合同义务产生的法律关系，纳入劳动争议调整的实体法律关系的范围中，是对“劳动关系前提说”的补充。但由于法律关系理论固有的抽象性和外延狭窄性，仅从实体法律关系的角度，往往也不足以判断新时期劳动关系双方当事人的特殊争议的案件性质。故根据劳动关系的民事争议特征，变通适用请求权基础分析思路判断当事人诉讼(仲裁)请求的性质，可作为认定劳动争议案件的辅助标准。无论劳动关系或劳动争议在新时代出现了怎样的变化，其私主体间争议的本质仍然是不变的，将普通民事案由认定思路变通适用于劳动争议受案范围认定上，也是同时尊重劳动争议的民事争议特征和其自身独有特征的表现。

本文系第三届全国社会法博士生论坛主题征文。

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