我国刑事诉讼中私人违法取得证据禁止使用的法理构建

一、问题的提出

2012年增修刑事诉讼法后，我国已初步建立起针对国家权力机关取证行为的非法证据排除规则。在此背景下，私人违法取得的证据是否排除成了学术界和实务界争论的热点。“在过去非法证据排除问题尚未得到真正实现的情况下，关于辩方证据合法性的问题也常常被忽略，因而也难以引起重视。但是，在如今关于控方非法证据排除的问题已经进入审判程序的情况下，这个问题就再也不能避而不谈了。”*田文昌、陈虎：《辩方违法证据之证据能力》，《中国审判》2012年第9期。

对这一问题，目前有两种不同的观点。第一种观点认为，对私人违法取得的证据，不应适用非法证据排除规则。主要理由：第一，排除规则作为宪法权利的救济手段，只能针对政府的违法取证行为，不适用于私人违法取证行为，后者只能通过其他途径加以制裁；第二，刑事诉讼中公诉方的力量过于强大，天平理应倒向弱者，让控方承担更多的义务，非法证据排除规则不应适用于辩方；*田文昌、陈虎：《辩方违法证据之证据能力》，《中国审判》2012年第9期。第三，私人违法取证可以且应当承担实体法责任，实体法责任足以遏制私人违法取证，对私人违法取证的情形不需要通过程序性制裁的方式予以遏制。*李勇、王彪：《辩方证据是否适用非法证据排除规则》，《检察日报》2015年12月30日。

第二种观点认为，私人违法取得的证据应当适用非法证据排除规则。主要理由：第一，从各国实践来看，都存在着排除使用私人违法取得证据的实例；第二，根据《刑事诉讼法》第48条、第53条的规定，作为定案根据的任何证据必须经法定程序查证属实，这不因取证主体不同而有所改变，不论是公安机关、检察机关，还是辩护律师，取得的证据要想成为定案根据都不能是非法证据。如果非法证据排除规则不适用于辩方提供的证据，那么必然与《刑事诉讼法》第48条、第53条的规定相冲突。*李勇：《辩方提供的证据也适用非法证据排除规则》，《检察日报》2015年5月27日。

上述观点，无论是支持还是反对，在阐述理由时均存在一定程度的法理硬伤。例如，以公诉方力量过于强大为据，认为不应将非法证据排除规则适用于辩方，这种观点就让人难以理解。事实上，随着现代科技的发展，个人所能掌握及运用的科技设施并不亚于国家权力机关，以私人违法取证的常见类型——违法录音、录像及违法跟踪监视而言，以往较难接近的隐蔽监控取证技术目前已“飞入寻常百姓家”。在此背景下，对私人违法取得的证据如果不作必要的法律规制，亦有可能诱发对宪法所保障的基本权利的侵害。“在私人拥有不亚于追诉机关违法取证的潜能之下，如果证据使用禁止的功能在于吓阻警察违法取证，那么至少无法完全排除，同样有必要以证据使用禁止来吓阻私人违法取证的行为，以达成保障宪法基本权的目的。”[注]薛智仁：《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》，《政大法学评论》2011年第121期。

再如，主张适用非法证据排除规则的观点，以我国刑事诉讼法规定的“作为定案根据的证据必须经法定程序查证属实”为据，认为这条规定不因取证主体不同而有所改变，无论是公安机关、检察机关，还是辩护律师，取得的证据要想成为定案根据都不能是非法证据。上述观点明显误解出现在该规定语境中的“定案根据”一词。已有学者指出，我国刑事诉讼法及相关司法解释规定的“不得作为定案根据”条款大致可以分为四类：即狭义的非法证据排除规则、证据的客观性保障规则、证明力评价规则、严格证明规则。[注]纵博：《“不得作为定案根据”条款的学理解释》，《法律科学》2014年第4期。前述列举的规定兼有证明力评价规则和严格证明规则的因素，“必须经法定程序查证”属于严格证明范畴，“查证属实”属于证明力评价范畴。因此，上述观点援引证明力评价规则和严格证明规则，来解读主要属于证据能力判断范畴的非法证据排除问题，显然不恰当。

上述争论反映出，对刑事诉讼中私人违法取证是否禁止使用，我国学术界和实务界的研究尚不够全面、深入。与之形成鲜明对比的是，对这一问题，与我国同属大陆法系的德国，已累积了大量的学说、理论和判例，颇值我国借镜。鉴此，笔者拟在系统梳理德国经验的基础上，结合我国刑事诉讼法的规范特点，尝试建构判断私人违法取得证据禁止使用的理论模型，俾能助力我国司法实务界应对这一问题。

二、德国模式的特点

在判断私人违法取得的证据是否禁止使用问题上，德国已经形成了一套统一的理论模式，我国大陆地区已有学者对这种模式进行了介绍，只是介绍过于简单，不能反映德国模式的全貌。[注]高泳：《刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析》，《证据科学》2011年第1期。为弥补这一缺陷，笔者不揣浅陋，试图对德国模式的特点作一系统总结。

(一)体系上自主性证据使用禁止之定位

从体系而言，德国将私人违法取得的证据是否禁止使用归属于自主性证据使用禁止范畴，以区别于依附性证据使用禁止。依附性证据使用禁止是指，法院将侦查机关违反刑事诉讼法取证规范取得的证据排除，拒绝将其作为裁判的根据。在运用上，依附性证据使用禁止需以违反证据取得禁止为前提要件，没有违反证据取得禁止，就不会产生证据使用禁止的法效果。所谓的证据取得禁止，就是刑事诉讼法规定的一系列取证规范。“证据取得禁止，乃追诉机关取得证据过程(泛指寻找、搜集及保全证据等)之行为规范，……当公权力机关在取证活动中，未遵守上述规定时，即属证据取得禁止之违反。”[注]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京：北京大学出版社，2010年，第174页。

所谓“自主性证据使用禁止”是指，法院不是依据违反证据取得禁止而作出证据排除的决定，而是依据德国基本法有关保障公民基本权利的条款决定的证据使用禁止。这种类型的证据使用禁止，法院要考虑的不是追诉机关证据取得方式和手段是否违反了刑事诉讼法的取证规范，而是考虑使用该种证据是否会侵害被告人的基本权利。自主性证据使用禁止主要是由德国联邦宪法法院和联邦最高法院依据德国基本法基本权利保障条款所建立的宪法性救济制度，因此，自主性证据使用禁止又被称为“宪法上的证据使用禁止”。[注]赵彦清：《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼中的发展》，载《欧洲法通讯》第四辑，北京：法律出版社，2003年，第137页以下。

之所以要在刑事诉讼领域创建自主性证据使用禁止，主要原因是，受到德国联邦宪法法院承认基本权利具有双重性质的影响。在1958年著名的吕特案判决中,德国联邦宪法法院首先说明基本权利具备主观权利的性质：“毫无疑问，基本权利之目的首要者，系保障个体自由免受公权力之干预。其性质属公民对国家之防御性权利。基本权利亦具备此种特征，是故基本法将基本权利之篇章前置以彰显人格及其尊严高于国家权力之优位性。与此相应，立法者为保障诸项基本权利，遂设定此一特别救济途径，即宪法诉愿，唯用是抵御公权力之行为。”

接下来,联邦宪法法院又说明基本权利亦具备客观价值秩序的性质：“基本法绝非一价值中立之宪法秩序，而更系于宪法基本权利篇章中确立一客观价值秩序也。由此遂产生基本权利效力之强化原因。该价值体系之中枢实系处于社会福利共同体中自由发展之人性及其尊严。作为宪法性基本判断，该体系之效力应及于法律之全部领域。立法、行政、司法咸受其指引与推动。”[注]陈戈、柳建龙等：《德国联邦宪法法院典型判例研究》(基本权利篇)，北京：法律出版社，2015年，第161-162页。

既然作为客观价值秩序的基本权利其效力及于全部法律领域，作为“宪法测震仪”的刑事诉讼领域理应率先接受基本权利效力的影响。此外，既然“立法、行政、司法咸受其指引与推动”，司法过程中法官调查(使用)证据的行为也应当受到基本权利效力的拘束。在随后1960年的私人秘密录音案中，德国联邦最高法院开始将上述理论运用到法官调查(使用)私人违法取得的证据上。

在该案中，一起强奸案件被害人的律师在与被告人的女朋友进行和解谈判时，被告人的女朋友将他们之间的谈话秘密地录了音。后来这名律师被指控试图引诱他的委托人作伪证。在审理过程中，联邦最高法院决定，在用来驳斥强奸被害人的证言以及认定律师有罪两个方面都禁止调查(使用)该录音带。联邦最高法院在判决中指出：“不管如何，如果一名被告人之谈话遭对话之他方违法录音，而刑事程序是针对该名被告人所进行者，法院则不得以听取系争录音带方式来调查取证。人性尊严乃是法秩序基本价值之一，应受到宪法之保障。任何人皆应尊重他人之人性尊严，这不但在个人是如此，于公权力也无不同。这一指导思想也指导着法治国的刑事程序。准此，由于犯罪而被追诉之被告人，并不因其具有犯罪嫌疑即已放弃人性尊严。正确而言，刑事被告人如同其他人，也有主张其人格地位不受蔑视之权利。”[注]王士帆：《禁止不计代价发现真实与私人不法取证——德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt 14，358译介》，《司法周刊》2012年第1599期。

从上述判决意见可以看出：第一，联邦最高法院认为，基本权利的客观价值秩序亦应在法院的证据调查领域得到遵守，这从“法院则不得以听取系争录音带方式来调查取证。人性尊严乃是法秩序基本价值之一，[注]人性尊严条款列于德国《基本法》第1条，素被誉为实质主要基本权利、基本权利之基准点、基本权利体系之出发点，有基本权利之基本权利之称。参见李震山：《人性尊严与人权保障》，台北：元照出版有限公司，2011年，第8页。应受到宪法之保障”一句可以体现出。第二，联邦最高法院认为，法院调查(听取)秘密录音的行为已经单独构成一次新的、自主的基本权利侵害行为(侵害人性尊严)。[注]在判决前述部分，联邦最高法院认为该女朋友秘密录取谈话的行为已经侵犯了伪证罪被告人(律师)的人格权。“R的目的勿宁是‘引诱’被告人作出这样的声明。据此，R并非在预期将危害到其男友K利益之违法性发生，而是狡诈地引诱被告人作出表示。因此，当R第一次与被告人交谈就秘密录音时，其本身就已无故侵犯被告人的人格权。”

在1964年的第一则日记案中，联邦最高法院坚持了上述观点，即作为客观价值秩序的基本权利，其效力应及于法院的证据调查领域，法院在进行证据调查时应遵守基本权利之诫命。在该案中，被告人因涉嫌伪证罪被起诉，最重要的证据乃被告人所有的日记，联邦最高法院认为，在证据调查中朗读被告人的日记会侵犯被告的重要隐私利益(日记记载有被告的性关系)，因此禁止调查(朗读)该证据。“日记是一种跟作者人格隐私结合而且不愿让第三人知道内容的产物，如果在刑事诉讼中违反作者的意思当作证据方法使用，就会违反人性尊严和人格自由发展的基本权，原则上不准许使用。除非，国家对于刑事追诉利益优于个人秘密领域的保护。”[注]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》第24版，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年，第217页。

德国联邦最高法院将私人违法取得的证据是否禁止使用定位于自主性证据使用范畴，实际上是从反面明白表示，刑事诉讼法规定的取证规范并不适用于私人。在德国，曾有学者主张，将刑事诉讼法第136a条禁止不正讯问规定，直接类推适用于私人探问行为。一旦私人以不正方法获取被告人自白时，法院也可以援用绝对证据使用禁止条款，排除自白的证据能力。[注]Joerden, Verbotene Vernehmungsmethoden-Grundfragen des § 136a StPO, Juristische Schulung 1993,S.928.转引自薛智仁：《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》，《政大法学评论》2011年第121期。但这一类推适用面临体系解释及文义解释的困难，有不当僭越立法裁量结果的嫌疑。

首先，从体系而言，136a条系规定于第十章“询问被指控人”中，从该章起首的两条，第133条、第134条来看，此处的询问规范的应是国家侦查机关的询问活动。例如，第133条 [书面传唤]：(一)询问被指控人应当以书面形式传唤。(二)传唤可以警告，如果不到场，将拘传。第134条 [拘传]：(一)如果构成羁押令的理由存在，可以立即拘传被指控人。(二)拘传令应当准确指明被指控人、其被指控的犯罪行为以及拘传理由。

其次，从文义而言，136a条所针对的 “被指控人”享有沉默权(由136条规定)，而沉默权是对抗国家侦查机关询问活动时的一项防御权，因此，136a条规范的是国家侦查机关的询问话动，不及于私人探问行为，纵使私人采取“禁止”方法，只要其无职务行为，不在禁止之列。[注]《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，北京：知识产权出版社，2013年，第125页。

正是基于上述体系解释及文义解释之困难，德国联邦最高法院并未将私人违法取得的证据纳入依附性证据使用禁止范畴，而是另辟蹊径，将其定位于自主性证据使用禁止范畴。

我国或有学者认为，《刑事诉讼法》第54条并未规定于第二编“立案、侦查和提起公诉”中的“侦查”一章，而是规定于总则篇中的“证据”一章，且第54条并未限定非法证据收集的主体，因此，法官可以直接适用该条，排除私人非法取得的证据。然而，这种看法仍然面临体系解释和文义解释上的困难，有不当僭越立法裁量结果的嫌疑。

从体系上而言，第54条直接承接第50条，是违反第50条的法效果表示，而第50条明确指明的收证主体是审判人员、检察人员、侦查人员，可见，第54条所欲规范者是国家权力机关的证据收集活动。从文义而言，第54条规定收集的物证、书证要违反法定程序，才有可能被排除，刑事诉讼法规定的收集物证、书证的法定程序体现在“侦查”一章中，而该章条文明白规范的是国家侦查机关，因此，可从该文义反面推导出，私人违法取证并不适用第54条。

(二)判断对象上法官证据调查行为之转换

我国有学者在介绍德国相关经验时，出现了一个对象上的认识误区，即重点考察私人违法取证行为，易言之，重点考察私人违法取证行为对法官禁止使用该证据的影响。例如，有学者指出：“私人以违反人性手段取证，或有其他侵害被告宪法基本权利之情形，此时基于‘宪法上’基本权利之保护义务，法院可以禁止使用该证据。”“如果私人违法取证之手段过于极端，例如以刑讯的方式获取犯罪嫌疑人供述，仍可能因为严重侵犯他人基本人权而损害宪法所捍卫的基本价值。这种情形下，……应当禁止该非法证据之使用。”[注]万毅：《私人违法取证的相关法律问题》，《法学》2010年第11期。

从以上论述可以看出：第一，考察的重点是私人违法取证行为对法官禁止使用该证据的影响；第二，法官之所以禁止使用证据，是因为私人违反人性手段取证，直接侵害了被告人的基本权利，国家基于保护义务，应当禁止使用此种证据。易言之，如果法官不禁止使用这种证据，有违国家保护义务。

基本权利的国家保护义务是从基本权利的客观价值秩序派生出的一种“保护义务”。按照该理论，当公民基本权利遭到非国家权力的侵害而自己又无防御能力时，国家有义务进行干预来保护公民的基本权利。德国法学家冯·明希指出，在法治国家中，国家是权力的垄断者，公民针对“第三人”的暴力侵袭原则上不能通过反抗进行防卫，因此国家对第三方针对公民基本权利的侵害行为不能置之不理，而必须通过积极的干预来保护公民的基本权利。[注]von Muench, Zur Drittwirkung der Grundrechte, 1998, S.26. 转引自陈征：《国家权力与公民权利的宪法界限》，北京：清华大学出版社，2015年，第45页。

尽管存在基本权利的国家保护义务，但上述学者的看法却存在着一定程度的理论硬伤，即很难说明为什么国家不禁止使用这种类型的证据，就违反了国家保护义务。因为对这种严重侵犯基本权利的私人违法取证行为，国家已经规定故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入公民住宅罪、侵犯公民个人信息罪等罪名予以保护，“既然国家都已经动用刑法这个最后手段，那么在基本原则上大概很难说，如果国家没有禁止使用因此取得的证据，就是违反了保护义务。”[注]薛智仁：《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》，《政大法学评论》2011年第121期，第40页。

实际上，在判断对象上，德国联邦最高法院关注的并不是私人违法取证行为对法官禁止使用该证据的影响，而是法官的证据调查(使用)行为本身，即考察法官的证据调查(使用)行为是否单独构成一次新的基本权利侵害。“此类案型，考虑的重心并不在于取得证据行为，而在于法院调查并使用证据之行为，是否会构成一次自主性之基本权之侵害，因而违宪。”[注]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，第220页。

德国联邦最高法院之所以作出判断对象上的转换，主要原因有：

第一，将私人违法取证行为与法官禁止使用该证据的法效果直接联接存在着理论上的困难。首先，私人“违法”取证的内涵就较难判断，法律规范成百上千，私人取证违反哪些法律规范才属于“违法”取证？其次，是否一旦违反这些法律规范，就应联接禁止使用该证据的法效果？道理何在？如果这样做，是否会严重束缚私人取证的手脚，不利于私人举证，尤其是在德国刑事诉讼法规定了自诉制度的情况下(第374条)。为限缩“违法”取证的内涵，有学者提出所谓“法秩序一致说”，认为私人取证行为只有违反实体刑法，才会导致证据使用禁止的效果。理由是不应该一面承认取证行为违反刑法，一面又承认违反刑法所取得的证据在刑事诉讼法上仍属合法。然而，需要注意的是，刑法和刑事诉讼法各有其不同功能，因此二者对违法性判断的对象也有所不同。“在私人违法取证的情况，刑法对于取证行为的违法性评价，是针对取证者侵害刑法所保护的法益所为，而国家合法使用违法取得之证据，则是在保障被告基本权利与维持刑事司法功能的冲突下所做成的判断。……这种因功能分殊所得出的不同违法性判断，难以认为其有违‘法秩序一体性’的要求。”[注]薛智仁：《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》，《政大法学评论》2011年第121期，第35页。

实务上，德国联邦最高法院也没有接受“法秩序一致说”，这从1960年私人秘密录音案判决中就可以看出。在该案判决当时，私人秘密录音行为并没有被德国刑法规定为正式的罪名，但德国联邦最高法院最后仍然决定禁止使用该录音证据。“倘真要贯彻法秩序一致性， 那德国联邦最高法院当年是否该以秘密录音尚不成罪，故私人藉此取证也不应证据禁止呢？这显然不是BGHSt 14，358青睐的命题。”[注]王士帆：《禁止不计代价发现真实与私人不法取证——德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt 14，358译介》，《司法周刊》2012年第1599期。

与联邦最高法院立场相同，联邦宪法法院亦未接受“法秩序一致说”，这从2010年联邦宪法法院做成的“租税光碟案”裁定可以看出。在该裁定中，联邦宪法法院明白指出：“刑事诉讼法上有关证据取得与证据使用之规定，依据体系解释、文义解释与目的解释，皆仅适用于国家的刑事追诉机关。由私人所取得之证据资料——即使是以违反刑法之方法取得时——原则上仍然可以使用。这意味着，仅仅由告密者所做的刑事犯罪行为，在判断一个可能的证据使用禁止时，自始就不必被考虑。”[注]“逃漏税CD案”裁定，载《德国联邦宪法法院裁判选辑》(十四)，我国台湾地区“司法院”20013年印行，第78页。

第二，严格规制国家司法权力的必然要求。相比立法权和行政权，司法权素来被认为是最弱小的国家权力，由此，传统上较为忽视规制司法权力。汲取纳粹统治的惨痛教训，[注]关于纳粹统治时期司法权滥用给人民造成的侵害，可参见英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，北京：中国政法大学出版社，2000年。第二次世界大战后，德国对一切国家权力的运作都保持高度警惕，并以基本权利作为国家权力行使的界限。德国《基本法》第1条第三款规定：“基本权利作为直接适用的权利约束立法、行政和司法。”第19条第二款规定：“任何情况下均不得触及基本权利的实质内涵。”秉承德国基本法的精神，联邦宪法法院于实务中又发展出基本权利客观价值秩序理论，要求一切国家权力运作领域都需践行基本权利的客观价值秩序。

德国刑事诉讼法规定法官有依职权查明事实真相的义务，《刑事诉讼法》第244条第二项规定：“为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。”从文义上看，该条为法官扩张证据调查权力提供了法源依据。为避免法官的证据调查权过度膨胀，侵害基本权利，德国联邦最高法院在BGHSt 14，358判决中，援引基本权利理论，为法官证据调查权的行使划定了界限，这个界限就是判决要旨明白指出的：禁止不计代价发现真实。

(三)运用上多种理论之综合

德国联邦最高法院将判断的重点放在法官的证据调查行为上，即看法官的证据调查行为是否单独构成一次新的基本权利干预，以决定证据是否禁止使用，具体运用这一思路，需要综合多种理论。

第一，领域理论。在判断法官的证据调查行为是否构成基本权利干预时，有时需要借助“领域理论”。“领域理论”最早由德国联邦宪法法院提出，该理论将隐私利益划分为三个领域：(1)核心隐私领域，属于这一领域的利益，受到绝对保护，并无利益权衡的余地。实务上，联邦宪法法院作出的“大监听与个人隐私案”判决即属此例。该判决表示：犯罪嫌疑人与最亲近的人(包括配偶、父母子女、兄弟姐妹等)在住宅内的谈话受到基本法的绝对保护，因为这一领域系与人性尊严紧密联系的最具私人性质的领域，对该领域的侵犯会导致其作为人的价值受到忽视。即使具备重大的公众利益，也无法通过侵害私人生活绝对保护的核心领域予以正当化。[注]“大监听与个人隐私案”判决，载《德国联邦宪法法院裁判选辑》(十二)，我国台湾地区“司法院”2006年印行，第225-228页。(2)纯私人领域，属于这一领域的利益，可援引比例原则进行权衡。(3)社交领域，侵害这一领域的利益并不构成基本权利干预，所得证据并不禁止使用。[注]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》第24版，第219页。

如果私人违法取证获得的是社交领域的证据，纵使法官对此证据进行调查，也不会构成一次基本权利干预，因此对这类证据，法官可以调查使用。

例如，在著名的德国租税光碟案中，[注]德国租税光碟案，又被称为“列支敦士登案”。基本案情为：2006年，1名曾任职于列支敦士登金融机构的K主动联系德国联邦情报局，表示持有一张光碟，内有众多在列支敦士登开户的德国公民的资料，这些资料可以证明开户者躲避德国政府的征税。税务部门获知消息后，检验了K所提供作为试验样本的账户资料，确认其所言不虚。经过一番讨价还价，税务部门以420万欧元与K成交取得光碟，后按图索骥展开一连串追诉行动，最终为政府追回1亿8千万欧元偷逃税款。以该案为导火索，2010年，德国北莱茵-威斯特法伦州财政部门以250万欧元，从1名曾任职于瑞士金融机构的线民手中购得逃税者资料光碟，并展开了后续的调查行动。2013年，莱茵兰-普法尔茨州同样凭借1张购自线民的瑞士银行账户资料，展开了一场大型调查行动。德国追诉机关以巨资购买私人以违法犯罪方式取得的光碟证据，被告人申请排除该证据。联邦宪法法院认为，系争光碟记载的内容并不涉及核心隐私领域，仅属于信贷机构的营业接触范畴，这些信息属于隐密程度偏低的社交资讯范围，追诉机关购买系争光碟并不涉及重大的基本权干预，德国刑事诉讼法第161条(针对检察官的侦查概括条款)可以作为此项措施的法律授权依据。既然该光碟内容并不涉及基本权利干预，法官当然可以调查使用该证据。[注]於盼盼：《避税天堂的末日？——谈德国租税光碟案之证据禁止争议》，《月旦法学杂志》2014年第6期。

第二，权衡理论。如果证据属于“纯私人领域”，法官可援引比例原则权衡决定是否调查使用该证据。一般而言，所涉案情较轻微，法官倾向于禁止调查使用该证据，如前述1960年的私人秘密录音案和1964年的第一则日记案(均涉及轻微的伪证罪)。所涉案情重大，法官则倾向于调查使用该证据。

在1987年的第二则日记案中，涉及案件为谋杀案。重要证据之一，为被告人所有并经合法搜索扣押的日记，如果法官拒绝使用该日记，则被告人可能因此逍遥法外。联邦宪法法院最后以权衡理论为据，认为虽然日记内容涉及被告人隐私，但其保护也不是绝对的，只要在个案中国家有相当重大的追诉利益，则日记可采为裁判的依据。罗科信教授为此指出：“按照宪法法院的判例，即便是私人日记本，也一般涉及‘纯私人领域’的隐私权而已，法院在某一类案件中固然不能将其用作裁判的依据，但在另一类案件中，却可以不受此限。例如，侦查人员合法取得的私人录音带，如果涉及一重大犯罪事实，如关于被告人有关纵火计划的讨论过程，则法院可将其用作证据；但如果录音带仅仅涉及侮辱、毁损等轻微犯罪之事实时，则法院可以拒绝将其采纳为证据。”[注]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》第24版，第218页以下。

第三，权利性质理论。如前所述，德国联邦宪法法院和联邦最高法院关注的并不是私人违法取证行为对法官禁止使用该证据的影响，而是重点考察法官的证据调查(使用)行为本身是否单独构成一次新的基本权利侵害。这个考察对象上的变化，导致在私人违法取证过程中，只有那些权利性质上可能呈被持续侵害状态的基本权利，法官在调查(使用)证据时才有可能构成一次新的基本权利侵害。如果从权利性质上而言，属于侵害时被一次耗尽的权利，法官在调查(使用)私人以侵害这种基本权利方式获得的证据时，由于该权利已在私人违法取证时被一次侵害耗尽，因此，法官在后续调查(使用)该证据时并不会再构成一次新的基本权利侵害，故毋需考虑禁止使用该证据。

按照权利性质理论，只有像隐私权、人格尊严、不得强迫自证其罪权等权利具有被持续侵害的性质，私人以侵害这些权利取得的证据，法官在调查(使用)时才可能构成一次新的基本权利侵害，因而才会产生证据被禁止使用的法律后果。前述1960年的私人秘密录音案和1964年的第一则日记案，就是因为法官的证据调查(使用)行为会持续侵害隐私权和人格尊严，构成一次新的基本权利侵害，因而导致证据被禁止使用。如果私人是以暴力、威胁手段取得犯罪嫌疑人的供述，会侵害犯罪嫌疑人的不得强迫自证其罪权，法官使用这种供述，也会违背犯罪嫌疑人供述的自愿性，构成一次对不得强迫自证其罪权的新干预。而且，不得强迫自证其罪权在性质上是属于绝对保护的权利，因此对私人以暴力、威胁手段取得的犯罪嫌疑人供述，法官应当禁止使用。“私人强暴、胁迫取得被告自白时，国家若使用此一类似刑求之自白，将形同再度干预被告不自证己罪之特权，此一现代刑事程序所应遵守的根本价值，无法以任何追诉重大犯罪的利益而被相对化。”[注]薛智仁：《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》，《政大法学评论》2011年第121期，第44页。

如果某种权利不具有被持续侵害的性质，如私人非法搜查获取的物证，这种违法取证手段侵害的是公民住宅不受侵犯的基本权利(德国基本法第13条)，由于这个基本权利具有在侵害时被一次耗尽的性质，法官在调查私人非法搜查获取的物证时，并不会构成一次新的对住宅不受侵犯权的侵害，因此，法官毋需禁止调查(使用)这类证据。这就是为什么在德国实务上，基本没有法官禁止使用私人非法搜查获取物证案例的原因。

三、借鉴自主性证据使用禁止理论的合理性分析

刑事诉讼中，私人违法取得证据是否禁止使用一直是证据法上的难题，相较于其他理论，德国将此问题统一纳入自主性证据使用禁止范畴进行判断，具有理论解释上和实务操作上的双重优势，值得我国学习借鉴。

首先，德国模式具有理论解释上的完整性和统一性。一如前述，私人违法取证的样态多样，违反法律规范的性质不一，如果将私人违法样态作为判断是否禁止使用证据的前提，将面临许多法解释上的难题。此前提出的一些解释，都有挂一漏万的嫌疑，很难保证理论上的融贯性。例如，法秩序一致论就很难说明，刑法和刑事诉讼法基于不同的功能，做出不同的违法性判断，为什么就违反了一致的法秩序？再如，国家保护义务理论也很难说明，在实体刑法已经对诸多违法取证行为规定相应罪名的情况下，为什么国家不禁止使用通过这种违法手段取得的证据，就违反了国家保护义务？另外，有学者提出基本权利对第三人的效力理论，[注]基本权利对第三人的效力理论，主要是探究，除了宪法有明文规定外，宪法的基本权利，在同为“基本权利之享受者”的私人之间，在何种范围以及以何种方式能发生拘束力，如同基本权利能拘束国家权力亦然。参见陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷)，北京：法律出版社，2010年，第337页。作为判断是否禁止使用私人违法取证的理论依据。然而，该理论适用的领域一般为民法等私法领域，“基本权利的第三人效力问题可以转换成宪法与民法的关系问题，也就是基本权利能否介入私法自治，进而，如果可以的话，应在何种程度上、通过哪些方式介入。”[注]于文豪：《基本权利》，南京：江苏人民出版社，2016年，第71页。也因此，在属于公法领域的刑事诉讼领域引进该理论，面临适用上的难题。

与之相比，德国模式将考察焦点放在单一的法官证据调查(使用)行为上，避开对形态多样的私人违法取证情形进行判断，可谓化繁为简，以简驭繁，能够保证理论解释上的完整性和统一性。对德国模式的这一优势，林钰雄教授就坦白承认：“上述之理论难题，迄今尚无令人完全满意的说法。理论上可见的出路之一，乃肯定如下原则：如果法院使用该证据之行为，将构成另一次自主性之基本权侵害，则证据应予禁止使用。”[注]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，第203页。

其次，德国模式具有实务操作上的优势。在刑事诉讼领域，证据具有稀缺性，如果对私人违法取得的证据设立严格的排除规则，不利于查明事实真相，保护被害人权益。因此，实务上，法官较为青睐具有弹性的证据排除理论。而德国模式就具备这一特点，除了对私人以极端违反人性取得的证据严格排除外，对于其他违法取得的证据，均赋予法官较大的权衡空间。例如，“领域理论”对相关领域的划分，赋予法官一定的判断空间；“权衡理论” 赋予法官可援引比例原则进行权衡判断；“权利性质理论”更是将那些不会被持续侵害的权利排除在外，限缩了私人违法取得证据禁止使用的范围。对德国模式实务操作上的这一优势，罗科信教授早已洞悉：实务上这种扬弃抽象理论、诉诸个案权衡的趋势，无非是为了让承办法官有较大的裁量空间，避免其在具体个案中被绑手绑脚。[注]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，第194页。

除了上述二优势，我国借鉴德国模式还有如下一些结构上的“亲和性”因素：

第一，宪法和刑事诉讼法上的亲和性因素。我国和德国类似，宪法中专设一章，规定了公民的基本权利(宪法第33条至第40条)，《宪法》第33条第三款规定：“国家尊重和保障人权。”第5条第四款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”结合二条款可以认为，我国宪法规定的基本权利也具有双重性质，其不仅是一种主观的权利，也具备客观价值秩序的性质。所有国家权力的行使，包括司法权的行使都必须践行基本权利的客观价值秩序，受到基本权利效力的拘束。我国有学者就认为，我国宪法规定的基本权利条款具有解释为客观价值秩序的潜质。“我国宪法中的基本权利条款可以用客观价值秩序理论作重新的阐释，这种阐释的效果将会使基本权利条款具备更强的法律实效性，从而使这些纲领性条款能够真正对国家公权力产生实际的约束。”[注]张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。

同时，我国2012年修改的刑事诉讼法在第2条“刑事诉讼法的任务”中增加了宪法确立的“尊重和保护人权”原则，这一立法举动可以被视为，指示所有行使刑事诉讼职权的国家机关，包括行使审判权的人民法院，在行使相关权力时应当自觉践行基本权利的客观价值秩序。

第二，限制法官调查(使用)证据权力的需要。我国和德国类似，都规定有法官职权调查原则。《刑事诉讼法》第193条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”第191条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”上述二规定是我国法官职权调查原则的法源依据。从这一原则的内容来看，刑事诉讼法赋予我国法官较大的证据调查权。对法官手中这种较大的证据调查权必须有所限制，否则很可能会损及刑事诉讼的两大目的——惩罚犯罪与保障人权之间的平衡关系。

事实上，我国刑事诉讼法已经意识到审判权的权利干预效应，对审判权的行使进行了一定的自我设限。例如，《刑事诉讼法》第183条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理； 涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”从这些规定可以看出，我国刑事诉讼法并不认为审判权(法官证据调查权)是一种绝对的权力，可以不顾其他法价值，径直行使。这种自我设限的思想与德国法为法官证据调查权划定行使界限的精神颇为一致，因此，引入自主性证据使用禁止理论，对我国法官的证据调查权进行一定程度的限制，并不存在思想障碍。

以自主性证据使用禁止理论为基准，对我国刑事诉讼中私人违法取得证据是否禁止使用问题，可以作如下分类讨论。

第一种，私人以刑讯逼供等非法方法逼取犯罪嫌疑人的供述。实务案例如，某犯强奸一少女，使用牛角刀进行逼迫并伤害被害人后再行奸淫。后少女的父亲于次日抓住某犯，对其罚跪、殴打，某犯被迫书写强奸某少女的经过。少女的父亲拿着某犯写下强奸其女儿的供述到公安机关告发。公安干警按照供述中的线索到其家床垫下搜得本案用的牛角刀，牛角刀上沾有血迹，经检验，与某少女的血型相符，又在供述中所称的强奸地点捡得某犯的阴毛，经检验，与某犯的血型相同。[注]该案例参见陈为钢、张少林：《刑事证明方法与技巧》(修订版)，北京：中国检察出版社，2012年，第95页。

对这类供述证据，由于我国刑事诉讼法已经增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定(第50条)，可以认为犯罪嫌疑人、被告人享有“不得强迫自证己罪”的权利，且这一权利属于被绝对保护的权利，不允许进行司法权衡。如果允许法官使用这类供述证据，会构成一次新的对“不得强迫自证己罪”权的干预，故而，应当禁止法官调查(使用)这类供述证据，从而实质上达到将这种私人违法取得的证据排除使用的效果。

第二种，私人以暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。一般认为，“不得强迫自证己罪”权利仅适用于犯罪嫌疑人，不及于无自证其罪之虞的证人。因此，在私人以暴力、威胁等非法方法收集证人证言情形下，不能援引侵害证人不得强迫自证己罪权利，作为禁止使用这类证据的法理依据。尽管如此，私人以暴力、威胁等非法方法收集证人证言，严重干预证人宪法上的人格尊严，法官使用这类证据，亦会再次干预证人的人格尊严，因此，应当禁止法官使用这类证据。

第三种，私人以窃听、窃录方式收集的证据。私人以窃听、窃录方式收集的证据，往往侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人格权或隐私权。对这类证据，法官应当结合隐私利益所属的领域、追诉利益的大小等因素进行权衡，决定是否禁止使用私人违法取得的证据。

第四种，私人以非法搜查方式收集的证据。如果私人是以非法搜查方式收集的证据，由于仅仅侵害的是犯罪嫌疑人住宅不受侵犯的基本权利(宪法第39条)，而这种权利属于一次耗尽的权利，法官调查(使用)这类证据并不会再次干预犯罪嫌疑人住宅不受侵犯的权利，因此，对这类证据，法官不应当排除使用。例如，某盗窃犯甲侵入乙的住宅，盗取乙的财物及毒品，警察将甲逮捕并发现乙的毒品，检察官据此对乙提起公诉，如乙主张毒品为私人违法搜查所得应当排除，法官可援引上述理论驳回其主张。

如果私人以非法搜查方式收集的证据，另外还涉及侵害犯罪嫌疑人的隐私利益，则法官应当运用前述的领域理论和权衡理论，决定是否禁止使用该证据。

四、需要进一步讨论的两个问题

将自主性证据使用禁止理论作为分析私人违法取得证据是否禁止使用的基准理论，能保证理论解释上的融贯性和实务操作上的灵活性。与此同时，也应当注意到我国刑事诉讼法规范的特点以及非法证据排除的实务现状，妥当处理私人违法取得的证据。

(一)辩护律师违法取得的证据如何排除

在我国刑事诉讼中，辩护律师违法取得的证据是否也适用自主性证据使用禁止理论？笔者以为，不能一概而论。这主要是因为，与德国刑事诉讼法不同，我国刑事诉讼法对辨护律师调查取证权的运用规定了相应的取证规范，因此，对辩护律师违法取得的证据不能像对待一般私人违法取得的证据，仅仅定位于自主性证据使用禁止范畴进行探讨，还可能涉及依附性证据使用禁止理论的运用。

我国《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

从上述规定可以看出，不同于一般私人取证，刑事诉讼法对辩护律师调查取证制定了专门的取证规范，规定了一系列的程序性要件。以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证为例，辩护律师应当遵守三个程序性要件：

第一，时间条件。辩护律师只能在审查起诉以后进行调查取证，不能在侦查阶段调查取证。主要理由在于，根据《刑事诉讼法》第36条的规定，在侦查阶段，辩护律师只能从事如下工作：为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。该规定并未包括辩护律师向证人、被害人调查取证的内容。从第41条的规定来看，要求辩护律师向被害人及其提供的证人调查取证时，应征得人民检察院或者人民法院的许可，而不是征得公安侦查机关的许可，由此可知，辩护律师调查取证的时点应在人民检察院审查起诉以后。

第二，审批条件。辩护律师向被害人及其提供的证人调查取证，应得到人民检察院或者人民法院的许可。《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第53条进一步规定：“辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，向人民检察院提出申请的，人民检察院应当在七日以内作出是否许可的决定，通知辩护律师。”《最高人民法院适用刑事诉讼法的解释》第50条规定：“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。”

第三，当事人同意条件。辩护律师向被害人及其提供的证人调查取证，除应得到人民检察院或者人民法院的许可外，还应得到对方当事人同意。

如果辨护律师在向被害人及其提供的证人调查取证时违反了上述取证规范，是否会招致证据被禁止使用的法律后果？为此，需要借鉴依附性证据使用禁止理论，研究证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系。

按照德国的依附性证据使用禁止理论，如果调查主体取证时违反的取证规范具有分配调查主体与个人之间的实体信息权意旨时，可能产生证据使用禁止效果。例如，德国刑事诉讼法对犯罪嫌疑人及第三人的搜索规定了实体要件和启动门槛，公权力机关仅得在遵守这些规定的前提下取得个人所拥有的证据资料，如若违反，个人便享有排除其后果的请求权。易言之，在这种类型中，规范所蕴含的信息支配权乃证据使用禁止的实证法基础。[注]林钰雄：《违法搜索与证据禁止》，《台大法学论丛》1999年第2期。

我国《刑事诉讼法》第41条为辩护律师调查取证规定了具体的要件，辩护律师如若违反，被害人及其提供的证人应享有排除证据的请求权，如果被害人及其提供的证人提出排除证据的请求，法官应当考虑排除使用此种证据。有学者即指出：“辩护人与诉讼代理人依照《刑事诉讼法》及《律师法》之规定，本享有调查取证权，其依法所进行的调查取证活动，属于诉讼法律行为，当然产生相应的诉讼法上之效力，与私人取证有本质上的不同。”[注]万毅：《私人违法取证的相关法律问题》，《法学》2010年第11期。

因此，对辩护律师违法取得的证据，应当区分情形，运用不同理论分析是否禁止使用。如果辩护律师是以违反《刑事诉讼法》第41条的方式取得证据，法官应当援引依附性证据使用禁止理论，禁止使用该证据。如果辩护律师不是以违反《刑事诉讼法》第41条的方式取得证据，而是以其他违法方式取得证据，法官应当援引自主性证据使用禁止理论，判断是否禁止使用该证据。

(二)对私人违法取得证据的排除应持较宽松的态度

非法证据排除制度或者证据使用禁止理论适用的重点对象是国家权力机关违法取得的证据。相比而言，私人违法取得的证据并不具有普遍性，亦不会危害国家权力运作的合法性，因此，法官在决定排除此类证据时，应当持较为宽松的态度。结合我国证据排除的制度实践，笔者认为，可以为这个宽松的态度划定一个明确的标准，即对私人违法取得证据的排除不应严于侦查机关违法取得的证据。易言之，如果对侦查机关违法取得的某类证据，司法实务普遍倾向于不排除，那么对私人违法取得的同类证据，法官也不应排除。

实务中，却出现了相反的做法，对私人违法取得的某类证据，法官采取较为严厉的排除态度，而对侦查机关违法取得的同类证据，法官却采取较为宽松的不排除态度，这种做法不符合非法证据排除制度设立的意旨，应予纠正。

例如，2009年6月，广东电视台社会纵横栏目和南方都市报记者接到举报，称番禺大石街冼村私自挖山卖泥。其“地质灾害报告单”被举报是花钱买来的伪造报告单：报告单上虽有国土部门的公章，但没有编号，文件上签有广州市地质调查院预警室主任刘永全的名字。

记者推断，刘永全可能存在非法出售国家公文的嫌疑。这两家媒体3名记者，遂于同年7月10日假扮成某公司的业务员，准备找刘永全“购买”一份地质灾害报告单。在大门口，记者遇到了该院预警室副主任黄健民。黄带着3名记者与审核部部长罗锦华谈定了价格——2.5万元。7月13日下午，罗锦华开具了报告，收下2.5万元，并给了黄健民2500元。7月20日前后，此事被这两家媒体曝光。广州市检察院反贪局介入调查，取走了记者暗访的资料，包括视频和报告单。

2010年1月，广州市番禺区人民检察院对涉嫌受贿的被告人罗锦华提起公诉，指控被告人受贿和滥用职权。在一审庭审中，辩护律师提出：记者暗访所得资料不能作为证据使用，原因在于，记者通过提供诱饵，故意设置圈套、陷阱，“钓鱼执法”，通过这种方式取得的证据资料不能作为证据使用。[注]黄秀丽：《记者暗访揭发问题官员被指钓鱼执法引争议》，《南方周末》2010年3月16日。在一审判决书中，法官虽然回避了暗访记者是否构成违法甚或犯罪的问题，但却称“数名记者采访报道与本案有关的事实行为并非本案的证据”，实际上直接排除了记者暗访取得的证据，即视频和报告单。[注]曹晶晶：《副部长卖假地质报告获刑 排除记者暗访所得证据》，《新快报》2010年7月10日。

在上述案例中，对记者采取犯意引诱型暗访手法获得的证据，法官采取了严格的排除态度。但观诸我国司法实践，对侦查机关采取犯意引诱型侦查手法获得的证据，法官一直普遍采用，并不排除，即使在2012年增修刑事诉讼法，于第151条增订“不得诱使他人犯罪”的禁止性规定之后，情形也未发生变化。[注]艾明：《训示规定抑或效力规定：“不得诱使他人犯罪”的规范性质研究》，《政治与法律》2015年第9期。例如，山东省平度市人民法院审理袁某某、李某走私、贩卖、运输、制造毒品一案，辩护人明确提出，本案中，侦查机关的侦查手段属于“犯意引诱”，此种侦查手段违反刑诉法的规定，取证手段违法，要求排除证据。法官虽然在判决书中最终认定侦查机关的作为属于“犯意引诱”，但对辩护人排除证据的主张并未予以回应。[注](2014)平刑初字第645号判决书。

笔者认为，在我国法官普遍不排除侦查机关采取犯意引诱型侦查方式取得的证据背景下，对私人以类似方式取得的证据亦不应排除，否则，显失轻重，于理不通，颠倒非法证据排除制度设立的意旨。

此外，对具有违法阻却事由的私人取证行为，不宜认定是违法取证行为，进而排除证据。例如，绑匪绑架人质后，打电话给人质家属勒索赎金，人质家属对勒索电话进行录音取证，这种行为属于正当防卫行为或者自救行为，不属于违法取证，该电话录音自始得为证据。

结 语

在处理私人违法取得证据是否禁止使用问题时，与法秩序一致理论、国家保护义务理论、基本权利的第三人效力理论相比，自主性证据使用禁止理论具有理论解释上和实务操作上的双重优势。也因此，自主性证据禁止使用理论始终居于德国通说的地位。我国与德国同属大陆法系，在宪法上和刑事诉讼法上具有亲和关系，可以考虑引入自主性证据使用禁止理论，作为处理私人违法取得证据是否禁止使用问题的指导性理论。当然，我国刑事诉讼法规范具有自身的特点，主要体现在，对辩护律师的调查取证权规定了相应的取证规范，因此，对辩护律师违法取得的证据，应当区分情形，运用不同理论进行分析。如果辩护律师是以违反《刑事诉讼法》第41条的方式取得的证据，法官应当援引依附性证据使用禁止理论，禁止使用该证据。如果辩护律师不是以违反《刑事诉讼法》第41条的方式取得的证据，而是以其他违法方式取得的证据，法官应当援引自主性证据使用禁止理论，判断是否禁止使用该证据。