城市化进程中耕地立法保护

2018-03-14雷振扬杨朝中

长安大学学报（社会科学版） 2018年1期

雷振扬，杨朝中

(中南民族大学法学院，湖山武汉 430074)

近年来，随着中国城市化的不断发展，城市人口越来越多，城市规模扩张成为城市发展的必由之路。在城市规模不断扩张的同时，越来越多的城郊耕地转变为城市建设用地。在城市化急剧增速的1979～2003年间，中国城市化率增长一倍有余，而与此同时，耕地面积也减少了1 100万公顷。虽然从2003年开始，国家开始严厉控制耕地土地性质转变的流程，也制定了相应的法律法规，并于2009年提出18亿亩耕地红线，但耕地的保护仍然不容忽视，相关的法律法规存在些许不足。党的十九大报告指出，坚持依法治国，建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系。这就要求在城市现代化建设与耕地保护之间找到一条合适的路径，并从法律的层面保护耕地。本文运用土地集约利用理论、经济学成本-效益分析方法，分析耕地保护与城市化协调发展的路径，并找出现行法律法规在耕地立法保护方面的不足，继而提出相应的立法建议。

一、城市化进程中耕地保护

(一)城市化与耕地保护的关系

对于城市化与耕地保护的关系，理论界出现过两种观点。第一种观点认为，城市化的推进必然会占用大量耕地，城市化的发展与耕地保护相互矛盾。如学者封志明等认为，随着中国城市化、工业化的发展，耕地总量必然会下降，城市化的发展必然会占用大量耕地[1]。霍艳杰对陕西省西安市城市化发展过程中周边耕地面积进行考察，认为城市经济的发展，城市化率的提高与耕地面积呈现一种矛盾关系，城市化的发展是造成耕地面积减少的重要因素[2]。李魁运用数学计量分析的方法，对中国、日本、韩国等地调研数据进行分析，认为在这些地区耕地总面积减少的原因在于国家城市。化的发展[3]。第二种观点认为，城市化与耕地面积的减少没有必然联系，城市化的发展可以促进耕地的保护。如学者李丹等比较了中国自改革开放到20世纪末城市化率与人均用地面积之间的关系，认为虽然中国耕地总面积持续减少，但城市化的发展可以提高土地的利用效率，从而实现保护耕地的目的[4]。蔡继明等比较了中国1996～2008年城市化率与耕地面积的走势，认为中国耕地面积的减少与城市化的发展没有必然联系，在一定程度上，随着城市化率的提高，人均土地使用面积减少，城市化有利于土地的集约利用，能起到节约耕地的效果[5]。笔者认为，城市化的发展不可避免地要占用耕地，但从土地集约理论的角度出发，城市化是一种土地集约利用的方法，城市化发展的本质就是保护土地，保护耕地。

(二)城市化进程中耕地保护措施

学者们从多角度对城市化进程中耕地保护进行研究。如宋丽平认为，对耕地进行法律保护首先要明确耕地进行征用的“社会公共利益需要”的内涵；其次要明确土地征用的主体，避免出现法律规定与实践的差异；最后要提高征地补偿费用，保护农民的利益[6]。刘庆等提出，要加快法制化进程，推进耕地保护的相关立法工作，耕地保护不能仅仅依靠政策，而是要进行法律规定，同时，各地方要因地制宜地制定相应的法规、规章，用法律来保护耕地[7]。宋才发认为，城市化的发展不能牺牲农民的利益，应当严格执行相关法律规定，完善耕地保护制度[8]。余庆年通过对江苏省小城镇发展与耕地面积变化的实地考察，认为这些小城镇的发展导致耕地面积的不断减少，应当对小城镇进行整体统一规划，走集约化利用土地的道路。蔡慧等研究了汉中地区自1949年到2005年城市化进程与耕地面积变化的关系，认为耕地面积先随着城市化率的提高而减少，然后又随着城市化的提高而增大，应该采取相应的法律措施实现耕地保护的目的[9]。孙晓东等认为，耕地保护的措施之一在于加强政府对于耕地保护的责任，杜绝出现耕地随意被占用、滥用政府不管不理的现象，更要规范政府的行为，避免政府借行政权力随意征地，完善土地补偿制度[10]。喻文莉等认为，现阶段城市化进程中耕地法律制度需要重新构建，应当以保护耕地为目的，制定《土地规划法》，完善土地价格法律制度[11]。冯丽丽结合以甘肃省的耕地保护情况，提出耕地保护的立法建议：要坚守耕地红线，落实各部门责任，完善土地利用规划相关法律法规，加大耕地保护的法制宣传，提高农民耕地保护的意识，完善土地所有权制度[12]。李佳倬认为，城市化进程中不可避免地要使用土地，要走可持续发展道路，关键在于增强相关责任主体的耕地保护意识，如完善耕地保护的责任制度，健全相关的法律法规[13]。笔者认为，在中国法治化的建设过程中，城市化进程中耕地保护应当以法律保护为优先选择，从法律制度层面保护耕地，其中最基础的方法就是进行立法保护，完善耕地保护相关法律法规，同时促进城市化的发展。

二、城市化与耕地保护的矛盾

城市化发展是现代国家经济发展不可更改的趋向。以现代城市为中心的经济发展，带动城市周边地区经济的快速增长，必然会导致大量农村人口向城市涌流。城市人口的不断增加，城市规模也一扩再扩，不可避免地要占用城郊的耕地。城市化建设与耕地保护之间产生尖锐的矛盾。

改革开放以来，中国的城市化进入高速发展阶段。城市经济快速发展，带动大量农村劳动力进入城市，中国的城市化率也在不断提高。尤其在1999～2003年间，中国城市化率以年均2%的速度增长。城市建设与耕地保护的主要矛盾在于：一方面城市化过程中城市建设发展不可避免地要占用耕地，从而威胁耕地的保护；另一方面，过于强调耕地的保护可能延缓城市化的发展，限制国民经济的提升。这两方面相互制约，是中国急需解决的问题。

与此同时，中国耕地面积也产生重大改变(表1)。

表1中国耕地面积增减情况 104 hm2

注：表中1979～1999、1999～2003数据来源于《中国耕地资源数量变化的趋势分析与数据重建:1949～2003》；2003～2016数据来源由《全国土地利用变更调查报告(2003)》、2013年《关于第二次全国土地调查主要数据成果的公报》《中国统计年鉴2016》整理。

从表1可以观察到，1979～2003年间，中国耕地面积明显减少，尤其是在1999～2003年，耕地面积迅速较少，2003～2016，耕地面积开始增加。

对比中国城市化率与耕地面积的数据，可以得出：1979～1999年，中国开始逐步施行改革开放政策，城市化进程缓慢，城市化率增长缓慢。与此同时，耕地面积也在这20年间缓慢减少。1999～2003年，耕地面积显著减少，城市化进程进入高速发展的阶段，越来越多的农民涌入城市参与到城市化的建设，城市人口剧增，城市发展占用的耕地越来越多，城市发展与耕地保护之间的矛盾愈发尖锐。2003～2016年，耕地面积缓慢增加。这主要得益于国家出台相关保护土地资源的法规、政策。这在一定程度上缓解了城市发展与耕地保护的矛盾，但并未从根本上解决问题。

由此得出结论，中国城市化发展与耕地保护的矛盾更突出地体现在20世纪末21世纪初。在这期间，中国城市化稳步进入高速发展阶段。这意味着城市人口的增长和城市规模的扩张，不可避免地占用耕地，与耕地保护发生冲突。城市发展得越快，耕地面积减少的数量就越多。中国城市化的推进是建立在耕地减少的基础上的，城市扩张的方式是以扩大城市土地面积的外延发展途径为主[14]。

三、城市化与耕地保护协调发展

城市化发展与耕地保护都是中国社会现代社会发展的重要环节。城市化的发展势在必行，耕地保护也必不可少。因此有必要协调城市化发展与耕地的保护，确立城市化过程中耕地保护的原则。

(一)土地集约利用理论

城市化发展与耕地保护最突出的矛盾在于片面地追求城市化或者耕地保护。一方要求的极致是全部城市化，原因就在于城市化可以促进社会的发展，提供更多的就业机会、更好的生活环境；另一方要求的极致是完整地保护耕地，原因在于城市化的发展伴随着对自然资源的掠夺和对生态环境的保护，尤其是对耕地，对生存环境的破坏，因此不允许耕地有任何城市化的发展。从城市化与耕地保护的矛盾可以看出，二者在土地占有方面存在对立与相互排斥的关系——城市化需要占用耕地，而耕地保护排斥城市化进程。

城市化发展与耕地保护看似一对矛盾体，是非此即彼的关系，其实二者之间存在共同之处——对土地的合理利用。土地合理的经营利用是现代化发展的重要方向，土地集约利用实质就是合理地配置有限的土地资源[15]。这里所说的集约利用不单纯指耕地的集约利用，而是在一个区域之内，对所有的土地资源进行合理的优化配置。城市化的目的在于把土地用于城市建设或基础设施项目建设等，而耕地保护的目的在于把土地用于耕地生产，所以从某种意义上说，城市化与耕地保护都是对土地功能的一种运作，二者只是在运作手段上有所区别。城市化是经营土地，而耕地保护也是经营土地。在实践中，城市人口多，人均土地面积少，相对于乡村而言，城市对土地的集约化利用程度更高。所以，城市化的发展符合土地集约利用理论。相对而言城市是土地利用最集约、效率最高的形式,城市化具有经济社会活动集聚性的特点,因而城市化过程在本质上是一种节约用地的过程[16]。

从土地集约利用理论出发，城市化与耕地保护之间的矛盾在于对土地的利用方式的不同，二者之间不是绝对的对立，而是相互促进、互相制约的关系。正确把握好城市化与耕地保护之间的关系，充分掌握城市化与耕地保护对土地经营的影响，制定合理的法律与政策，既不影响城市化进程，又不会破坏耕地的保护。

(二)成本-效益分析

西方经济学关于人的行为基本假设就是经济人假设，这一假设或假说认为人有两个基本特点：自利和理性[17]。人的理性在于会思考，做任何事情时考虑投入与收获。如果投入较大收获较少，那么理性的人会放弃这一行为；如果投入较少收获较大，那么理性的人会开始或继续这个行为。人的自利性是人的天性，人会趋利避害，自我保护。利己的行为人会做，害己的行为人会尽量避免。

简而言之，经济学的方法，就是成本-收益分析。经济学家的不同，是因为他们对什么是成本，什么是收益的看法不同[18]。经济学上的成本-效益分析法就是基于人的理性、自利。成本-效益分析法就是在行为的运作过程中，对行为作出所要付出的成本与行为所取得的收益之间进行价值比较的方法。这种价值判断方法的重要作用就是使用最低的成本换取最高的收益。城市化与耕地保护的矛盾反映在经济学中，就是一种成本-效益的价值比较。如果城市化过程中占用耕地的成本较低，而所得的效益较高，那么就应实行城市化、占用耕地的行为。在此行为中，付出的成本较低，而所得收益较高，比较成本与收益的差别，选择城市化占用耕地的行为会为更多人接受。反之，如果城市化过程中占用耕地的成本较高，而所得收益较少，那么就不应实行城市化占用耕地的行为，就应该保护耕地[19]。

成本-效益的分析方法为城市化与耕地保护提供耕地保护的原则——价值比较的原则。衡量城市化产生收益与占用耕地的成本，在具体的事件中作出不同的决策，以两者之间价值比较作为决策原则，但不能突破中国耕地面积的底线。

四、中国城市化进程中耕地法律保护存在的问题

在中国城市化的过程中，城市建设在一定程度上占用了大量的耕地，而且城市化率增长的越快，耕地面积减少的越快。但在2003～2009年之间，中国城市化率也显著提高，但耕地面积出现了“逆增长”的态势，究其原因就在于《国务院关于深化改革严格土地管理的决定(国发〔2004〕28号)》的发布。可见法律、法规的出台在一定程度上缓解了城市化与耕地保护的矛盾，在中国城市化进程中耕地的法律保护问题主要有以下几个方面。

(一)耕地产权制度的缺陷

《宪法》第10条第1款和第2款就中国土地所有权的归属进行了划分，在这种划分方法中，中国的土地所有权属于国家或集体。属于国家的土地包括城市的土地以及法律规定属于国家所有的城郊或农村的土地，属于集体所有的土地一般是指农村的宅基地、村民的自留地、村集体的自留山。这种划分也体现在《土地管理法》与《民法通则》中[20]。尽管《宪法》《土地管理法》《民法通则》等重要法律都已明确规定“农村土地归农民集体所有”，但是“集体”如何界定，集体与农民之间的关系如何？法律规定都不够明确[19]。农民与集体之间的关系不明确，属于集体的土地与农民的关系也模糊不清。在法律意义上，村集体的土地属于村集体所有，也就是说村集体的土地属于全体村民所有。而《土地管理法》规定，村集体土地的管理权在村委会或村集体经济组织手中，这就变相地提高了村委会或村集体经济组织在土地经营、管理中的地位，而忽视了村集体中各农户的主体地位。在实践中该城市对城郊耕地的征收与征用，都是通过与村集体沟通达成协议，也就是与村委会或村集体经济组织协调，而这些协议与各个作为承包户的农民又没有直接的关系。协议的双方是村集体与城市政府或开发商，农民既不能参与到这个决策中，为自己争取利益，又不能实际确定自己的利益。这种耕地产权制度农民不能参与有关自己利益的决策中，农民的利益得不到有效保障，造成农民耕地保护意识的缺失，使农民认为土地就是集体的，与自己无关，从而不想或者没有保护耕地的意愿。

(二)过于严格的土地流转制度

《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。有学者认为：“《宪法》第10条并未明确禁止集体与集体之间土地所有权的买卖和转让，所以实践中有人主张可以允许集体之间的土地所有权转让，但《宪法》第10条第4款明确规定了集体土地使用权的转让，却未规定集体土地所有权的转让，表明《宪法》排除了集体之间土地所有权的流转，能转让的只能是使用权。”[20]本文认为，《宪法》已对土地所有权的流转制度作了清晰的规定：“任何组织和个人不得买卖土地”。也就是说村集体作为一个组织，也禁止买卖土地。

总之，对于土地使用权流转方面，中国法律已经建立了适度严格的流转制度。如《农村土地承包法》对同一集体内部农户之间土地的调换是允许的，也并未规定任何程序，也就是承认农户私人之间的土地流转，并且不需要村集体或者上级的批准。而《土地管理法》规定将村集体的土地流转给村集体外的其他个人或单位不仅需要召开村民会议予以民主表决，还需要乡镇政府的批转。可见，耕地流转给外村人或单位需要严格的程序，这也是为了保护耕地，但这一规定在客观上不符合市场经济的效率原则。市场经济要求市场交易效率最大化，交易效率的降低、程序的繁琐都是违反市场经济的效率原则。

可见，在坚持耕地集体所有制度的基础上，中国禁止土地所有权的买卖，放开土地使用权的流转，但又在土地使用权流转方面设置了一些限制。土地流转制度的不足在一定程度上阻碍了土地作为一种商品在经济市场上的流通。城市化中对于耕地的占用可以看作耕地的永久性流转，因此过于严格的土地流转制度可能会耽误城市化的进程。

(三)激励制度的缺乏

对耕地的保护，自然少不了农民的身体力行。耕地的保护需要农民有耕地保护的意愿，但如果没有足够的激励制度，相信对于理性的经济人而言，是不会做出保护行为的。正如在管理学中一样，企业必须要有一种能促使其人力资源释放出其所蕴含的巨大能量的激发能量,那就是有效的激励机制,因为有效的激励机制直接影响着员工能力的充分发挥,并最终关系到员工个人的发展以及企业整体的生存与发展[21]。

但中国关于耕地的保护仅有一项激励制度，即《宪法》第13条的规定，该规定指出，可以因公共利益的需要对公民的私有财产征收或征用后进行补偿。这反映到耕地保护与城市化的矛盾就是可以因为城市的发展、扩张，对城郊耕地进行征收，并对农民进行一定的补偿。但此规定对农民保护耕地的激励作用存在不足，原因在于只规定在征用的时候给予补偿，但怎么补偿、补偿标准是多少均未给予明确规定。《土地管理法》也只是规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”根据其用途而言，耕地只是用于农业生产，其用途也只是用于农作物的生产，在不经过明确程序的情况下，不能改变其用途。这就说明被征收的耕地并非按照市场的价格给予补偿，补偿的范围仅限于农作物，如农作物预期产量、农作物的种子等。如果城郊土地进行城市化发展，土地的价值会远远高于农作物耕种时期的价值。土地征收后，更改土地的农用性质为商用性质，但补偿依旧按照农用地性质进行补偿，补偿金额远远低于其市场价值。在这种补偿制度下，耕地补偿的很少，农民就很少关注耕地保护，也不会产生保护耕地的积极性。

五、完善耕地立法的建议

城市化发展与耕地保护的矛盾在于二者对耕地的利用问题上，但实质上城市化发展对耕地的利用率要高于单纯的农业耕作。具体来说，城市化过程中占用耕地产生的效益要远远大于耕地本身产生的效益，但也不能肆意侵占耕地，必须在法律与市场的调节下，优化耕地资源的配置，使耕地得到高效利用。但现实中，有关法律未跟上土地市场化的脚步，故笔者对中国关于耕地的立法保护给予些许完善建议。

(一)进一步明确产权

科斯定理指出，只要财产权是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么无论开始时财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的。科斯定理启示我们，产权清晰对于市场经济机制效率运行具有重要作用[22]。只有当产权清晰时，市场运行效率才会提高。市场下的经济，是竞争的经济，所有商品按照交易原则进行交换，从而达到双赢的目的，其基础是商品的产权清晰、明确。

《宪法》规定，耕地属于村集体所有，但集体与农民的关系如何又未规定，农民也不能直接参与到耕地交换使用的决策中。这种产权制度虚化了农民的主体地位，妨碍农民行使自己所有权的权利，损害农民的利益，不利于土地作为一种商品在市场上的流通。因此，在坚持农村土地集体所有制度的基础上，要创新农村土地的产权制度。

具体而言，包括两个部分，第一，对农民已承包的土地进行土地确权登记颁证。现阶段的土地产权制度规定耕地的所有权属于村集体所有，家庭联产承包责任制使得土地承包经营权从所有权中分化出来，农户种植的土地由村委会统一安排，但实践中农民具体种植土地的面积大小、界限等并未落到实处。因此，下一步具体明确产权的方向就是进行土地确权颁证登记。第二，对未承包出去的耕地的处理方案，也包括两种情况：未承包出去的耕地面积较多时，由村委会根据农户数量进行再发包；未承包出去的耕地面积较少时，可由村委会指定种植能手种植，将所得收益分配给全体农户。

(二)适度简易的土地流转制度

城市化的趋势不可阻挡，城市建设的推进对耕地的占用在一定程度上也无法避免。在市场经济的条件下，耕地不可避免地会作为一种市场要素参与到市场竞争中，这样才能使耕地资源得到最优化配置，土地资源才能得到充分利用。市场经济以效率为先，因此需要提高耕地在市场流转中的效率。

《宪法》禁止土地的买卖，只规定土地承包经营权可以依法转让，但设立了严格的土地承包经营权流转制度，尤其是对村集体土地的向外流转制定严格了程序规定。但《农村土地承包法》也明确规定了另外一个相对简易的流转方式，即村集体所有的荒山、荒沟等四荒土地承包经营权可以进行非成员之间的流转，承包人可以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权。这一流转制度相对而言简单，不必通过村民会议的民主决策，也不必经过乡镇政府的批准，符合市场经济的效率原则。因此，可以考虑修改相关法律条文，放宽对土地受让主体的限制性规定，在立法中直接规定土地流转受让可以为非本集体成员，并对照村集体荒山、荒滩等土地的流转程序简化耕地的流转程序，主要是对村集体成员外的个人或单位流转要放宽条件、简化流转程序。在所有权制度不变的基础上，适度简单的土地流转制度可以提高耕地的市场化效率。城市规模的扩大不一定要求城市四周同步或整体扩大，城市化过程中可以优先占用、使用适合简单土地流转制度的土地，这样农民的权益会得到有效维护，城市化的进程也不会受到阻碍。

(三)加大耕地补偿

根据经济人假设，人都是理性、自利的。保护耕地需要农民的参与，从成本-效益分析来看，在成本一定的情况下，越高的收益，越能激励行为人。在耕地保护中，耕地补偿越高，农民更愿意保护耕地。而作为另一方的耕地占有人，耕地的补偿越高，其占用耕地的成本越高，在收益基本不变的情况下，占用人越不愿意占用农村耕地。因此，在立法中应当创新耕地补偿制度。

《宪法》及《土地管理法》中对耕地的补偿仅限于补偿原用途的费用。近年来，从土地上直接取得的收益占农民总收入的比重持续走低，以土地原用途为标准的补偿额难以达到农民的预期。在创新耕地补偿的前提下，耕地占用方可以便捷地占用耕地。因此，加大耕地补偿一方面可以重拾农民对耕地保护的意愿，另一方面也可以适度限制随意侵占、滥占耕地的情况。具体而言，对耕地的补偿可以参考市场的价格，土地占用者与农民可协商让第三方对土地价值依据市场的标准进行估价，然后双方再进行协商。这样，土地占用者就不能轻易占用土地，且农民也能得到理想的补偿款。

六、结语

城市化与耕地保护看似矛盾，其实质都是对土地的经营。现阶段法律对此的规定还略有瑕疵，如耕地产权不明、土地流转制度匮乏、耕地保护激励制度不完善等缺陷。因此笔者认为应该从立法的角度来完善这些缺陷。针对产权不明的情况，应该在立法中进一步明确产权，确立农民的主体地位，将农民承包的土地进行确权登记颁证，将村集体未承包的土地再分配或将所得利益分配给农民；针对土地流转制度的不足，要适度放宽土地流转的限制，让土地的流转适应市场的效率原则，进一步简化土地流转程序；针对耕地保护的激励制度，要增加农民保护耕地的意愿，加大耕地补偿力度，让农民自己参与到补偿的协调工作中。只有立法得到完善，城市化与耕地保护才得以在法律的框架内有序进行，土地资源才能得到合理配置。

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