现代通讯技术对工作时间的冲击与应对*

包玉斌

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的缘起

科技革命与信息化浪潮给劳动世界带来了深远的影响，它使得生产方式愈发多元化，生产组织愈发柔软化，劳动愈发弹性化。以即时通讯软件、电子邮件为代表，以即时性、便携性、共享性为特征的现代通讯技术作为第四次工业革命的弄潮儿，打破了人与人之间的时空隔阂，使雇主可以随时以电子方式交付工作任务、下达工作指令，而不论劳动者是否在劳动合同约定的工作时间和工作地点内。它所产生的巨大风险在于：使永不停歇的工作常态化而不向社会披露其成本——劳动者的隐性工作时间增加，私人生活和休息时间受到侵扰，时常处于紧张和负荷的状态，健康受到严重侵害。有新闻报道称，许多劳动者表示下班后仍在微信群内待命，如不及时回复消息则会接到工作电话，感觉无时无刻不与工作“绑定”在一起［1］。而同年一起上海静安区法院审结的劳动争议案件中，劳动者向用人单位主张加班费并提交微信截图证明加班事实，法院最终据此采信了劳动者关于加班83小时的主张①。

中美两国虽均存在一系列限制延长工作时间的法律规范和判例法理，但现代通讯技术作为新兴科技成果，对原有工时认定的法律基础产生了巨大冲击，继续采用先前的工时判定标准和劳动监察方式将使得劳动者的加班时间和待命时间难以获得法律保障，宪法所维护的休息权和生命健康权受到危害。可见，如何通过法律、劳资协商以及科技手段明确工作时间与休息时间的界限，防止劳动者的休息时间被进一步蚕食，是我们亟需研究的问题。

二、现代通讯技术与加班时间认定的困惑

现代通讯技术的广泛使用让劳动者的加班时间变得难以界定，劳动者领取加班费的权利变得摇摆不定，用人单位为此项争议付出的成本亦无法估量。工作时间的界定是认定加班时间的基础，而旧有的标准对中美两国而言都存在无法适应新变化的弊端。

（一）中国认定加班时间：雇主的指挥命令、有实质工作内容

加班时间是指用人单位因生产经营需要，经工会和劳动者协商后延长的工作时间②，而我国目前的法律对工作时间并未加以定义。我国司法对于工作时间的认定也尚未形成统一的标准，但从各地方中高级法院关于劳动争议案件法律适用的意见及一系列判决的分析可以得出，司法部门对“工作强度”极为重视，认为诸如值班等工作强度较低、业务性较弱的工作状态不应计算在工作时间内，因此不按照加班处理［2-3］。对此，有学者提出了质疑，认为“工作强度”的标准将学理上“雇主指挥命令”的标准提升为“有实质内容并处于执行中的雇主指挥命令”，加重了劳动者的弱势性，从而以“用人单位指挥命令”为中心，结合“业务性”“劳动者时间自主性”及“时间付出的目的性”的要素，将工作时间定义为“劳动者依劳动合同约定或用人单位指示，为实现用人单位利益而处于工作或相关活动的时间，不包括劳动者可自由活动的休息时间”［4］。

我国劳动法对工作时间延长的规制较严，但由于劳动监察部门的执行不力，用人单位违法延长工作时间已成为常态。通讯技术的产生从某种程度而言甚至加重了这一现象，笔者通过检索关键词“加班费”“微信记录”“QQ记录”“电子邮件”等，整理近年来我国法院审理与通讯技术相关的加班争议案件，归纳出法院对聊天记录认定加班事实的考虑的因素：（1）须体现加班的事实，若仅显示与工作内容相关的交流和安排则无法证明加班③；（2）须体现加班为雇主的要求，不能是劳动者按照其主观意愿单方加班延长工作时间④；（3）须能够确认加班指令发出者的身份为雇主⑤；（4）如存在实际执行的加班须事先审批的规章制度，双方均需遵守⑥；（5）劳动者所在的岗位和工作性质⑦、用人单位的考勤管理义务⑧、沟通的频繁程度和持续时间⑨也是考虑的因素。而在加班费的举证责任上，根据最高院劳动争议司法解释（三）中的规定，我国适用“谁主张、谁举证”的原则，即劳动者主张加班费，应当就加班事实举证。法院秉持一贯对“雇主的指挥命令”以及“有实质的工作内容”的重视，无疑增加了以电子方式工作的劳动者主张加班费的难度。

（二）美国认定加班时间：劳动给付必不可少、雇主知道或应当知道

在美国，规定最低工资和最高工时的《公平劳动标准法》（FLSA）并未对“劳动”（work）加以定义。以“容忍和允许工作（Suffer or Permit）”为基准，美国最高院将“劳动”定义为“在雇主的控制和要求下，主要为了雇主的利益，付出体力或智力（无论是否对劳动者造成负担）”⑩。《抵消补偿法》（Portal to Portal Act）限缩了上述工作时间的范围，将“雇员应提供的劳动给付（principal activities）前后的活动时间”排除于工作时间的范畴⑪。最高院进一步明确“劳动给付”为“构成整体所必需的和必不可少的（integral and indispensable）”活动⑫。例如，对电池制造厂接触有毒原料的工人而言，洗澡并更换衣物是其劳动给付所必不可少的，因此该段时间构成工作时间；然而对仓库的工人而言，由于他们的主要工作职责是从仓库的货架上取下货物，那么巡视仓库防止盗贼进入的时间不被计入工资时间⑬。

然而，在团队合作和信息化管理的时代背景下，“沟通”是否构成“劳动给付”所必不可少的一部分就成为有争议的话题。在物理的工作场所内，团队成员对项目活动进行交流讨论、雇员与雇主就工作内容进行沟通无疑是劳动给付的重要组成部分，但当前在通讯软件所表现的对话记录中，未必全部都表现为正式的工作内容，那些带有娱乐性和幽默诙谐对话的存在都会减损认定为劳动给付的几率［5］。

此外，由于《公平劳动标准法》并未对在家办公与在工作场所办公区别对待，只要未因工作时间过于微不足道而不记入加班时间（微量原则de minimis），雇主应当对雇员下班后在家办公的时间予以补偿。而雇主支付加班费的基础是其知道或应当知道雇员加班的事实⑭。雇主知悉表明工作是雇主明示或默示要求的，这对于判断在工作场所办公的劳动者而言显而易见，但在使用通讯技术沟通的背景下，雇主极易跨越“不知悉或不应知悉”的界限［6］。举例而言，若雇主在下班时间通过通讯软件询问项目进度，虽然雇主可能实际并不知悉，但其应当知悉雇员为了汇报工作进度，草拟邮件并检查以确保完整准确花费了一定时间，该期间为加班时间并无异议。此外，若雇员下班后处理了其认为在明天的工作时间内无法完成的工作任务并发送给雇主，雇主接受该工作成果也意味着其应当知道加班时间的存在。可见，通讯技术的发展给美国雇主确定工作时间创造了前所未有的法律风险。

三、现代通讯技术与待命时间认定的迷思

现代通讯技术让劳动者陷入随时随地都在工作的窠臼中，当工作消息须立即回复成为默示的工作规则时，他们可能会担心错失来自雇主的指令而压力激增，并引发新型的职业病、过劳或是“错失恐惧症”。在此工作时间与休息时间的过渡阶段，是否能界定为待命时间从而对劳动者提供工时基准的保护，对劳动法提出了新的挑战。

（一）中国认定待命时间：劳动强度

我国在法律层面未有对待命时间加以界定。有台湾学者参考德国学说，提出按照劳务给付的程度将工作时间划分为实际从事工作的时间、备勤时间、候传时间、非工作时间。其中待命时间是指劳动者基于特别约定或依雇主的指示，与特定时间内在雇主指示的地点等候，遇有必要情况随时处理雇主交付的工作，且其履行的劳务本质上应与劳动合同约定的劳务给付不同，例如，雇主要求劳动者于夜间在公司等候重要信件并回复［7］。有学者采用更广泛的定义，认为待命时间是不作为、不动作的时间，遇有必要情况，可以随时处理雇主交付的工作［8］。

我国一般不认为用人单位要求劳动者时刻保持联络以处理工作事务的待命期间为工作时间。实践中时常引发的争议为保安、门卫的值班时间是否为工作时间。各地裁审意见主要根据劳动强度进行判断，对于与本职工作无关的值班，或值班期间可以休息的情形，一般不认为是工作时间，而对于值班与正常工作无异、值班期间无法休息则认定为工作时间。其中，厦门中院的裁审意见中指出，判断值班是否支付加班工资可以综合考虑以下因素：用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）⑮。可见，我国对认定待命时间为工作时间的标准较严格，甚至比正常工作时间标准还要高——劳动者必须事实上劳动强度大到无法休息、工作内容与劳动合同约定或规章制度规定无太大差别才可能认定为工作时间。

在新型通讯方式流行的背景下，劳动者多数情况在家或工作场所以外的地点待命，期间雇主的指挥和监督较弱，工作内容和强度难以管控，某种程度而言在家待命并不妨碍休息，认定为工作时间就更为困难。然而由于需要保持对雇主消息的关注并频繁被工作讯息打断，劳动者这一时间段内仍处于雇主的控制下，精神紧张、休息无法得到保障，而当前可否将此段时间界定为待命时间而对劳动者予以补偿，我国司法界尚未涉及，学界研究成果仍处于匮乏状态。

（二）美国认定待命时间：能否以私人目的有效任用时间

在美国，待命时间和正常的工作时间一样受到劳动基准法的保护。美国劳动局将待命（on call）时间界定为雇员于工作场所或工作场所附近的地点待命，且无法利用这段时间有效处理私人事务的时间，反之，若雇员仅留下其行踪信息则不能被认定为待命⑯。第七巡回法院在Dinges案件中限缩了后一种情形，认为如果雇员被频繁地召唤去工作以至于他们无法有效任用时间处理私人事务，则该段时间为待命时间⑰。可见，待命时间的核心在于“能否以私人目的有效任用时间”，而确定这一标准的判断要素，有学者归纳为：雇主召唤的频率，要求劳动者回复的时间长短，待命的劳动者可否与他人换班，一次性待命的劳动者数量，以及待命期间私人活动的实际执行［9］。这其中，法院认为第一个要素，即雇主召唤雇员或要求其返回工作场所的频率最为关键。就要求劳动者回复的时间而言，有法院认为短于20分钟会妨碍雇员有效任用时间处理私人事务，因为当时就平均水平而言，雇员驾车从工作场所到家约花费20分钟，因此20分钟的反应时间足以让劳动者从事其休息时间内可处理的私人事务⑱。

所造成的困惑是，在现代通讯工具的帮助下，劳动者可以更加自由和高效地在待命期间安排其私人生活，从而被认定为待命时间的可能性降低。此外，不同劳动者被召唤的频率不同，回复雇主召唤的时间因其难易程度而长短不一，因而任用私人时间的可能性也不一致［5］。这必然使雇员利用电子方式待命的认定极具不确定性和个性化，并导致上述判断要素的失灵。

四、应对现代通讯技术模糊化工作时间的思路

在劳动弹性化与工作方式数字化的历史发展趋势下，我们既享受着它带来的便利和快捷，亦须顺应这一发展趋势寻求解决其弊病的良方。就我国目前的发展现状而言，应当以法律方式对工作时间与休息时间的分界予以澄清，加强对劳动者加班时间的保障，并将符合一定条件的待命时间纳入劳动基准的保护，同时鼓励劳资双方通过协商和利用科技手段管理工作时间。

（一）完善加班时间的认定

我国司法对工作时间的认定还停留在“劳动强度”的判断上，对于工作强度较低但劳动者又无法自由支配的时间尚未纳入劳动基准的保护。对于加班时间判断上，除了体现劳动关系本质的“指挥命令”要素外，还要求有实际执行的工作内容，对劳动者的保护实有不足之处。而美国已经将“劳动给付必不可少”“雇主知悉或应当知悉”作为判断加班时间的要素，更强调工作任务的整体性和雇主对雇员工作时间的管理义务，实值得我国借鉴。

对于个案中加班时间的认定上，除了雇主明示的要求加班外，还应当考虑雇主默示劳动者于下班时间执行工作任务的情形，以及设置过高的劳动定额导致劳动者事实上无法在约定的工作时间内完成任务而必须加班的情形。对于有雇主明示或默示要求，但无具体工作时间的证据的，应当考虑该劳动者就通常情形完成此项工作的时间，而非直接以接到工作任务到回复时间认定加班时间，因劳动者毕竟不处于雇主的指挥监督下，其在这一时间段内可能从事私人事务，故应当根据具体情况分析判断。而对于下班时间内工作群中的沟通和交流，不应一刀切地不认定为加班时间，而可以根据工作的岗位和性质、沟通的主要内容是否为工作内容、沟通的习惯判断是否为加班时间，以回应目前交流互动为信息化办公、团队工作主要内容的现实。

（二）将待命时间纳入法律保护

我们司法界尚不承认工作时间和休息时间之间存在过渡地带，故将休息期间处理工作强度较弱事务的时间排除出工作时间的认定范围。但通讯技术的进步增强了劳动者远程办公的可能性，使用人单位的指挥控制权轻易地跨过工作时间的边界并侵蚀劳动者参与家庭生活和社会活动的时间，因此在信息时代将待命时间纳入法律保护就显得愈发必要。美国待命时间的判例法理虽然从工业化时代发展而来，但其中认定雇主命令是否对劳动者任意支配私人时间的判断标准仍然具有借鉴价值。

对于待命时间的认定上，考虑到当前我国的经济发展水平，以及科技使劳动者能够灵活支配待命与投入工作的时间间隔缩短，不宜将待命时间和工作时间等同对待，但可以参考美国从劳动者能否有效利用私人时间、受雇主控制和约束的程度出发，将待命时间按比例认定为工作时间。具体而言，若相关工作任务中断劳动者任意支配私人活动的频率较高、劳动者被强制性要求的回复时间较短、待命期间私人活动的基本无法实际执行，则可以判断劳动者以私人目的任用时间造成了较为严重的负担，并可由用人单位和劳动者约定按照正常工资的一定比例对劳动者予以补偿；与之相反，若劳动者的休息时间被中断的频率并未对其安排私人活动造成实质不利影响、劳动者被要求的回复时间较长而不妨碍其以私人目的任用时间的情况下，则应否定将该段时间认定为待命时间。

（三）善用科技手段管理劳动者工作时间

当新型的通讯软件和数字化工作平台打破了工作与生活的界限，它们也在塑造新的职场生态。在美国，集电子邮件、短信、云存储、互动平台、团队协作功能于一体的Slack，因其即时性与便携性，看似使劳动者脱离了加班等劳动基准的保护，但其实它记录了劳动者真实的工作时间和工作内容，正是管控劳动者工作时间最好的工具。如此一来，Slack中存储的工作时间可以帮助行政机关判断相关雇主是否严格执行法律，从而增强法律的执行力；雇主也可以通过该工作软件对劳动者设置工作时间的上限，防止出现应当知悉而实际不知悉的加班时间。

在我国，微信于2016年4月推出的企业微信，与美国Slack类似，具有公告、考勤、请假、报销、电话、定位打卡等多项工作功能，其中，“休息一下”的选项可以让员工进入免打扰模式，在休息期间不接收工作消息。它在帮助企业减少行政管理成本、提高办公效率的同时，也能够有效管理劳动者的工作时间和工作内容，防止工作和生活的“绑定”。随着此类办公软件透明性的提升，无疑将从技术上帮助减少过度劳动、工作与生活难舍难分的现象。可见，将新兴科技手段融入劳动法的适用和执行中将成为增强劳动监察部门执行力的有力帮手。

（四）鼓励劳资协商确定“离线”时间

对于现代通讯技术导致劳动者工作和生活难以调和的弊端，欧洲国家较早以制度或法律予以回应。2013年德国劳动部推出了“最小程度打扰休息时间”（minimum intervention in leisure time）的政策，规定雇主仅在特殊情况时才能在下班时间联络雇员，且不得因雇员拒绝接电话或回复信息而将其置于不利境地。2014年德国宝马公司与其职工委员会签订的协议中鼓励劳动者与其上司协商确定下班后固定的“在线时间”［10］。针对“离开工作场所却时刻被工作牵着走”的现象，2017年1月法国出台的新法案中确立了劳动者的离线权（right to disconnect），要求员工人数超过50人的公司与劳动者协商非办公时间内使用电子设备的情况，若协商无法达成一致，雇主须专章规定确保劳动者的离线权的具体措施［11］。

上述国家的实践提供了缓解劳动者处于待命状态时紧张感的思路，即若劳资双方能够对劳动者的“离线时间”协商一致，双方对非办公时间中劳动者能够及时沟通处理工作事务的时间和完全不受打扰的私人时间有明确的预期时，劳动者对于何时需要立即停止私人活动投入工作的不确定感就会得到有效控制，而在明确的“在线时间”内也能够更加积极和高效地从事雇主交付的工作。相比于法律条文的强制性规定，从要求企业承担社会责任、提高人力资源管理水平的角度保障劳动者的休息时间和家庭、社会活动的参与度，鼓励劳资双方协商确定“离线时间”不失为可以考虑施行的方向。

注释：

① （2017）沪0106民初1989号。

② 《劳动法》第41条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。此外，我国法律体系未就加班作出更明确的界定。

③ （2015）深福法民四初字第1123号、（2017）浙01民终6336号、（2017）苏09民终4785号。

④ （2018）京01民终4390号、（2016）京01民终6762号。

⑤ （2017）京02民终9977号、（2016）京0112民初34767号、（2015）浦民一（民）初字第11474号。

⑥ （2018）沪02民终2010号。

⑦ （2018）皖01民终664号。

⑧ （2018）沪02民终1150号、（2017）川01民终8573号、（2016）京01民终6762号。

⑨ （2017）京0101民初22931号。

⑩ Tennessee Coal，Iron&R.R v.Muscoda Local No.123，321 U.S.590，598（1944）。

⑪ Portal to Portal Act of 1947，29 U.S.C. § 254（a）（2012）。

⑫ Steiner v.Mitchell，350 U.S.247，252-53 n.2（1956）。

⑬ Integrity Staffing Sols。，Inc.v.Busk，135 S.Ct.513，518（2014）。

⑭ Chao v.Gotham Registry，Inc。，514 F.3d 280，287（2008）；Davis v.Food Lion，792 F.2d 1274，1276（1986）；Forrester v.Roth's I.G.A.Foodliner，Inc。，646 F.2d 413，414（1981）。

⑮ 厦门市中级人民法院等两部门关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（2017年）。

⑯ 29 C.F.R.§ 785.17（2011）。

⑰ Dinges v.Sacred Heart St.Mary's Hospitals，Inc。，164 F.3d 1056，1058（1999）。

⑱ Burnison，820 F.Supp.At 554。