省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼的制度困境与规范路径

郭海蓝+陈德敏

摘要 《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的出台，标志着省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼制度的建立，国务院通过授权诉讼的方式赋予省级政府以诉权来源。由接受人民公共信托实施生态环境公有资源管理的省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼，具备与传统权利救济法律原则和环境保护立法精神相契合意义上的内在合理性与可行性，但结合我国现行法律规定和法学理论对制度进行实然法与法理基础上的深入检视可以发现，授权诉讼面临有悖于《立法法》上的法律保留原则、所有权及其救济以及诉讼请求与诉讼标的之对应性原则的合法性证成困境。有关学者试图借助任意诉讼担当理论解释授权合法性的观点既不符合现行法律体系下的四种法定的任意诉讼担当情形，也不满足出于诉讼担当人利益和出于诉讼被担当人利益的充分条件，难以自圆其说。在我国生态环境损害赔偿领域，以全体社会成员为主体的不特定多数人对于各项生态环境基本要素及其构成的生态环境整体所享有的环境公共利益已经由环境公益诉讼制度做出了较为完善的调整，而就作为全体公民结成的抽象共同体而言，国家对于土地、矿藏、河流、森林等构成生态环境基本要素的自然资源所享有的国家所有权利益则缺少法律救济。通过制定单行法确立和規范诉讼制度并妥善协调生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的关系是破除授权诉讼法律困境的最佳路径选择，单行法应当致力于从请求权主体与基础、生态环境损害鉴定评估、赔偿诉讼规则以及赔偿资金管理等方面完成我国生态环境损害赔偿诉讼法律制度的构建任务。

关键词 生态环境；损害赔偿；授权诉讼；法律困境

中图分类号 D922.6 文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2018）03-0086-09 DOI：10.12062/cpre.20171006

2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《方案》）。《方案》以构建生态环境损害赔偿制度，加快推进生态文明建设为总体目标定位，首次从针对生态环境本身的损害救济制度设计层面对我国生态环境损害赔偿制度进行了先行先试的宏观部署。《方案》第四部分试点内容第（三）条规定“试点地方省级政府经国务院授权后，作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。”条文重点在于国务院通过该《方案》授予省级政府以提起生态环境损害赔偿的权利。《方案》第四部分第（四）条规定了磋商与诉讼两种索赔方式，由于磋商程序属于提起生态环境损害赔偿诉讼的非强制性前置程序，因此该项授权的重点又在于对提起赔偿诉讼权利的授予。国务院由此通过《方案》以授权诉讼的方式赋予省级政府以诉权来源，从而构建起省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼制度。然而，结合我国现行法律规定和法学理论对制度的实然法与法理基础进行深入检视可以发现，以授权诉讼为核心的生态环境损害赔偿制度在中国法制语境下尚难达致合法性维度上的自洽。基于此，本文以探究省级政府诉权来源为起点，通过剖析制度合法性证成困境之所在并对任意诉讼担当理论解释进路作批判解读，最终提出规范与完善我国生态环境损害赔偿诉讼制度的因应策略。

1 授权诉讼：省级政府之诉权来源

诉权是指请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利[1]。关于诉权来源的理论争端虽在不同的诉权学说下各有评说，但实体法意义上的诉权却从来与立法机关通过法律条文所表达的统治阶级意志相对应，不同的请求权基础为当事人具体诉权的行使提供着充分条件意义上的合法性支持，此可谓之法定诉讼模式。但《方案》试图构建的赔偿诉讼制度却采用了与传统法定诉讼模式相异的授权诉讼模式，即由原法定诉权主体将其依据法律上的请求权基础所获得的诉权通过在政策性文件中授权的方式委托给其他主体实施。环境保护部有关负责人在《方案》出台后的答记者问中，针对记者提出的关于省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼的关系问题，该负责人回答“社会组织提起的环境公益诉讼和政府提起的生态环境损害赔偿均为生态环境损害赔偿制度的重要内容，并不冲突，政府侧重于对国有自然资源的损害提起索赔[2]。”据此，省级政府经国务院授权提起生态环境损害赔偿诉讼主要是以《宪法》和《物权法》规定的国务院在自然资源国家所有权受损后的损害赔偿请求权为依托，并相应以《侵权责任法》第二条和第十五条的规定为其请求权规范基础，即侵害所有权的，应当依照本法承担侵权责任，承担方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。从而区别于环境公益诉讼以《环境保护法》第五十八条为请求权规范基础的特征。

在我国公有制国家背景之下，《宪法》第九条规定了我国的自然资源国家所有权制度，同样的规定出现在《物权法》第五章关于国家所有权的规定中。自然资源国家所有权制度是当代国家的普遍选择，“在所有现代法律秩序中，国家和任何其他法人一样，可以具有对物权和对人权，具有私法所规定的任何权利和义务[3]。”在我国，自然资源国家所有权制度由于其在保障军事安全、维护国家主权、实现国家职能、推动社会公正和延续传统习惯等方面具有的保障作用而被赋予正当性，又由其在降低产权界定和实施的成本、强化自然资源的规模效应、修正自然资源由市场配置带来的失灵并提高配置效率方面具有的促进作用而被赋予合理性[4]。由于自然资源国家所有权本身存在着私法权能与公法权能错相交织的复杂面貌[5]，学术界对于其权利性质的认识仍然存在“双阶构造说”、“三层结构说”、“公权说”及“国家所有制说”等理论争议。但不论其性质结论如何，根据“有权利必有救济”的古老法则，作为国家所有权的代表行使主体，国务院得在国家所有的自然资源遭到生态环境损害行为侵害时针对损害行为提起赔偿诉讼以救济受侵害的权利是可以肯定的。由于《方案》对生态环境损害定义中所列举的环境要素和生物要素绝大部分可以被《宪法》和《物权法》的相关规定所囊括，因此，省级政府经国务院授权对生态环境损害提起赔偿诉讼符合传统法律原则。

同时，《环境保护法》第五条规定了环境保护领域的损害担责原则，即在开发和利用环境的过程中，实施了环境污染、生态破坏行为从而对生态环境造成损害的主体，应当依法承担治理修复受损生态环境或作出赔偿的责任。损害担责原则同样暗含了经济学中将侵犯生态环境利益的外部不经济行为内部化的原理[6]。因此，由接受人民公共信托实施生态环境公有资源管理的政府主体提起生态环境损害赔偿诉讼，要求损害者承担赔偿责任也符合我国的环境保护立法精神。endprint

2 授权诉讼的法律困境检视

通过以上分析，省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼制度在与所有权救济的传统法律原则和损害担责的环境保护立法精神高度契合的意义上具有内在合理性与可行性。但通过对授权诉讼进行法学视角的规范分析可以发现，授权诉讼在合法性基础上面临有悖于《立法法》上的法律保留原则、所有权及其救济之对应性原则以及诉讼请求与诉讼标的之对应性原则的法律困境，有关学者试图借助任意诉讼担当理论解释授权合法性的观点也难以自圆其说。

2.1 授权诉讼有违《立法法》上的法律保留原则

授权诉讼面临的首要法律困境在于其有违我国《立法法》上的法律保留原则。

2.1.1 诉讼实施权、诉讼担当制度与法律保留原则

诉讼实施权的概念与诉讼担当制度紧密相关。受传统“诉讼利益”理论的影响，我国的民事诉讼理论及司法实践向来追求诉讼程序上的主体与实体民事法律关系上的主体之一致性，对于诉讼中事关当事人适格的利害关系认定一向严格限定于直接利害关系[7]。但新近的诉讼法学发展表明，由于實践中可能出现当事人不符合法定的诉讼承担情形，但又因故不能参加诉讼且未能或依据法律规定不能委托诉讼代理人参加诉讼的情形，在此情形下若仍固守直接利害关系的认定标准，将导致部分当事人丧失宪法权利意义上的诉权。诉讼担当制度借助其自身在摆脱这一困境上具有的得天独厚优势，逐渐引起了立法界和学术界的关注。诉讼担当制度的核心在于原本具有诉讼权利的主体通过法定或任意的方式将其对于作为诉讼标的的法律关系的实体管理权和诉讼实施权授予给其他主体[8]。就诉讼实施权而言，虽然目前国内学者对其研究尚少，但这依然无法掩盖诉讼实施权在大陆法系诉讼法中享有重要学术范畴地位的事实。根据德国诉讼法名宿罗森贝克教授的观点，诉讼实施权是指以自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权利[9]。其构成要件一般包括纠纷主体对系争纠纷标的管理权、系争纠纷标的应当符合诉讼利益和同时具备管理权与诉讼利益[10]。诉讼实施权的定义和构成要件决定了其在一国诉讼法律制度中的重要地位，其对于诉讼担当、共同诉讼以及多数人诉讼等诉讼制度均具有基础性的联结作用。

法律保留原则发端于君主时代的德国，鉴于在当时的德国君主代表国家、议会代表社会，使得德国处于君主和议会的二元对立模式之中，故法律保留原则的最初作用被寄予为保障人民的自由和财产所有权不受专制君主和行政权的肆意干预，任何企图对自由和所有权施以限制的措施必须以代表人民民主的议会通过之法律为依据[11]。根据奥托·迈耶的经典定义，法律保留原则的最初形态在于对市民基本权或自由权的保障，对于市民身体自由及所有权等不可侵犯之权利的侵害，仅保留由法律对该事项之明示或默示之规定[12]。由此可见，确立法律保留原则的根本目的在于通过划出立法权在制定关涉人民基本权或自由权的法律领域的保留地，从而防止行政权对于人民基本权或自由权的侵犯，这实际上为现代国家立法权与行政权设置了分野。

2.1.2 源诉讼权利及其变更配置

《方案》试点内容部分的重点实际上在于国务院将提起生态环境损害赔偿的诉讼实施权授予给了省级政府。环境保护部有关负责人指出“社会组织提起的环境公益诉讼和政府提起的生态环境损害赔偿均为生态环境损害赔偿制度的重要内容，并不冲突，政府侧重于对国有自然资源的损害提起索赔。”据此理解，国务院在将提起生态环境损害赔偿的诉讼实施权授予省级政府之前，其自身的源诉讼权利来自于《宪法》第九条和《物权法》第四十五条至四十九条关于自然资源的国家所有权以及国有财产由国务院代表国家行使所有权的相关规定。换言之，代表国家行使自然资源等国有财产所有权的国务院，在该项所有权受到环境污染、生态破坏行为侵害时，得以自己的名义要求赔偿并提起诉讼。

进一步，结合罗森贝克关于诉讼实施权的定义和《方案》第四部分第（三）条的规定可得，省级政府通过国务院的授权，得以自己的名义作为当事人，为国务院代表国家行使的自然资源等国有财产的所有权权益实施诉讼。国务院将提起生态环境损害赔偿的诉讼实施权授予给省级政府的过程，本质上表明国务院通过《方案》的发布实施完成了一次诉讼实施权的变更配置，而这一变更配置将在微观层面对省级政府及其职能部门与同级人民法院就生态环境损害赔偿案件的行政管理工作及法庭审理规则产生直接影响，同时也将在宏观层面对行政机关与司法机关在利用行政权与司法权进行环境治理中的功能配合与作用发挥产生间接影响。

2.1.3 诉权制度与法律保留原则之悖逆

诉讼法上的裁判请求权与此处讨论的诉讼实施权一道构成了作为诉讼法支柱性制度之一的诉权制度之重要内容。由此可见，上述诉讼实施权的配置问题已经通过诉权制度进而触及到了诉讼制度的根本。而根据我国《立法法》上的法律保留原则，诉讼制度属于我国法律上的相对保留范围，根据我国《立法法》第八条、第九条的规定，诉讼制度只能制定法律，尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其先制定行政法规。反观涉及诉讼实施权配置问题的《方案》，其作为中共中央办公厅和国务院办公厅印发的文件，既非法律亦非行政法规，在法律效力上应当属于一般的政策性文件或规范性文件。既然前文的论述已经证明国务院将提起生态环境损害赔偿的诉讼实施权授予省级政府已经触及到诉讼制度的根本问题，而在我国现行的法律体系下，关于诉讼制度的问题又只能制定法律或经全国人大及其常委会授权后制定行政法规，反观《方案》作为一般的政策性文件或规范性文件对涉及诉讼制度的问题进行规定，确乎构成对于法律保留原则的违反，难逃行政权僭越权力边界侵蚀立法权之嫌。

2.2 授权诉讼有违所有权及其救济、诉讼请求与诉讼标的之对应性原则

授权诉讼面临的次要法律困境在于其有违所有权及其救济、诉讼请求与诉讼标的的对应性原则。endprint

2.2.1 所有权及其救济之对应

所有权作为物权体系中的最重要一环，是指所有人在法律限制的范围内，对于所有物为全面支配的物权[13]。威廉·布莱克斯通认为“没有任何事物能够像所有权那样，如此广泛地激发人们的想象力与情怀；也没有任何事物像所有权那样，让一个人可以对世界外在之物提出主张、独断专行地加以支配，并完全排除其他任何人的权利[14]。”自西方17、18世纪的启蒙运动和资产阶级革命胜利以来，所有权在天赋人权思想的包裹之下早已与个人自由的保障形成了确定的内在关联从而被国家和法律赋予绝对的尊重。在我国的物权体系下，所有权包含国家所有权、集体所有权和私人所有权三种权利类型，与本文的论证紧密相关的是其中的国家所有权。国家所有权是指国家以民事主体的身份对依法归其所有的物所享有的所有权，其本质是全民所有制在法律上的体现[15]。虽然国家所有权在权利特性上呈现出主体特殊性、客体广泛性、权利行使的法定性等有别于另外两种所有权类型的特征，但究其本质而言，国家这一带有强烈公权力色彩的暴力机器与政治权力组织在所有权的维度里仍然应当回归私法意义上的民事主体身份[16]，其所有权的享有、行使和救济均应受到我国民事法律体系尤其是《民法典》尚未制定背景下的《物权法》和《侵权法》等民事单行法的规制。

法谚有云：“无权利则无救济，无救济则无权利。”由此可见，权利与救济之间应当存在一种严格的对应性。具体到所有权的救济领域，在我国的民事法律体系下，所有权权能状态遭受损害之救济主要受侵权法的调整，凡构成对于所有权的侵权责任，侵权行为人将承担与其所实施的侵权行为和救济侵权行为受害人相适应的民事责任方式。此时，这种严格的对应性即体现为所有权人之所有物遭受的侵权损害形态与侵权行为人承担侵权责任方式的对应。申言之，按照所有权人之所有物遭受的侵权损害形态不同，可以分为财产损害、人身损害和精神损害三种类型，其对应的侵权行为人承担侵权责任的方式亦有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等九种不同类型[17]。以财产损害为例，与其对应适用的侵权责任承担方式包括返还财产、恢复原状和赔偿损失三种，且这三种责任方式的担责客体均特指遭受侵权行为损害的原物，不及于原物之外的任何第三人或物[14]。这种担责客体上的特定原物指向性和不及于原物之外性同样构成了所有权及其救济之间严格对应性的重要内容。

2.2.2 诉讼请求与诉讼标的之对应

在诉讼法理论上，一个可诉的法律关系具有一个法律构成要件，一个法律构成要件产生一个请求权[18]。这里的请求权即构成了原告的诉讼请求，而诉讼请求又有狭义与广义之分，前者仅指原告针对被告所主张的法律上之利益，此时等同于诉讼标的；后者则是指原告由向法院提出并要求法院作出判决的请求，此时的诉讼请求仍应严格以诉讼标的为基础从而具有对应性。

具体到《方案》第三部分，该部分以试点范围的形式直接指出了国务院授权省级政府提起生态环境损害赔偿的条件，而重点在于其实际上也间接明确了授权诉讼所追求的实体效果，这一效果若用诉讼法的语言来表述，则为原告诉讼请求的实体内容，即原告行使诉讼权利所欲获得的具体实体法律效果。该部分规定“本试点方案所称生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。”同时，《方案》第二部分试点原则中规定“促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复。生态环境損害无法修复的，实施货币赔偿，用于替代修复。”结合两条规定可以得出，国务院授权省级政府提起生态环境损害赔偿正是为了通过要求环境污染者和生态破坏者承担修复生态环境的责任，最终达到恢复上述环境要素和生物要素的不利改变，以及更为重要的恢复生态系统功能退化的目的。

基于前文关于国务院的源诉讼权利来自于国务院代表国家行使自然资源等国有财产所有权的分析，结合环境保护部有关负责人在《方案》出台后的答记者问中“政府侧重于对国有自然资源的损害提起索赔”的观点，国务院之所以有权就《方案》中的大气、地表水、地下水、土壤、植物等环境要素和生物要素的不利改变提起生态环境损害赔偿诉讼，源于上述要素均属于国务院依据《物权法》的规定代表国家行使自然资源国家所有权的客体。因此，在上述要素受到污染环境、破坏生态的侵权行为损害，导致自然资源国家所有权的圆满权能状态遭受损害时，国务院自然有权提起所有权侵权之诉，要求侵权行为人承担修复生态环境损害的责任，从而达到恢复生态系统功能退化的诉讼目的。而根据所有权及其救济的严格对应性原则以及依所有权人之所有物遭受的侵权损害形态不同进行的分类，在国务院基于自然资源国家所有权遭受损害提起侵权之诉的情形下，国家所有权在此遭受的侵权损害应当归入财产损害一类，其对应可以提起的诉讼请求不外乎返还财产、恢复原状和赔偿损失三种，且这三种责任方式的担责客体均特指遭受侵权行为损害的原物，不及于原物之外的任何第三人或物。

以例释之，若某化工厂在地理位置上处于某大型国有林场的上风向，化工厂违法排放的有毒烟尘通过风力到达国有林场并附着于树木上，从而导致树木大面积枯死。在该案例中，若某省级政府基于《方案》中国务院的授权，对该化工厂以森林资源国家所有权遭受损害为由提起诉讼，该诉在诉讼法上显然属于所有权侵权之诉，且由于该案不属于非法占有财产，故返还财产的诉讼请求不能适用。省级政府基于自然资源国家所有权受损所能对应提起的诉讼请求仅限于要求化工厂重新栽种并养护树苗直至恢复原状或赔偿树木枯死造成的损失，而不得要求化工厂承担恢复环境要素或生物要素的不利改变以及由此构成的生态系统功能退化的责任，因为后一诉讼请求在诉讼标的上应当基于环境公共利益遭受损害而非自然资源国家所有权遭受损害而提起。如果强行在所有权侵权之诉中提起后一诉讼请求，必将构成对诉讼法上诉讼请求与诉讼标的对应关系之违反。

有鉴于此，受所有权及其救济的对应性原则以及作为诉讼标的的基础性法律关系制约，若省级政府依据国务院在《方案》中的授权，以本行政区域内的自然资源国家所有权受损提起生态环境损害赔偿的所有权侵权之诉，则其对于诉讼请求的选择只能在返还遭受非法侵占的自然资源、恢复遭受破坏的自然资源或赔偿损失的范围内选择，而不应也不得站在环境公共利益的角度提起要求侵权行为人恢复环境要素或生物要素的不利改变以及由此构成的生态系统功能退化的诉讼请求。endprint

3 任意诉讼担当理论解释进路之不能

《方案》出台后，曾有学者试图借助任意诉讼担当理论论证《方案》中诉讼实施权配置问题的合法性来源。有学者提出，由于任意诉讼担当的本质是诉讼实施权在经立法者、司法者或当事人认可后的意定授予，因此，国务院通过《方案》将提起生态环境损害赔偿的诉讼实施权授予试点地方的省级政府是能够以之解释的。但通过对任意诉讼担当理论进行类型化解构可以发现，有关学者提出国务院对省级政府的授权属于任意诉讼担当，从而赋予授权以合法性的观点难以证成，理由如下：

以我国诉讼法上的诉讼担当理论及司法实践经验观之，在任意诉讼担当的框架之下，根据法律许可的情况进行界分，可以将任意诉讼担当分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。前者包括代表人诉讼、知识产权法许可使用中的任意诉讼担当、合伙事务中的任意诉讼担当以及以工会和著作权管理组织为代表的团体诉讼中的任意诉讼担当。后者则可进一步区分为出于诉讼担当人利益和出于诉讼被担当人利益的两种情形，出于诉讼担当人利益要求诉讼担当人对于诉讼标的具有自己固有的利益，而出于诉讼被担当人利益时，则除非出现“非假任意诉讼担当，权利无从救济”或“诉讼担当人与诉讼标的权利的利益关联达到或超越诉讼被担当人”的特殊情形，否则该类任意诉讼担当原则上是被禁止的。据此，若依据国务院代表国家行使自然资源等国有财产所有权的观点，国务院作为省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼的诉讼被担当人这一论述成立的话，考察我国行政体制之下国务院与地方省级政府之间的内部关系以及整个政府体系与国有自然资源和环境公共利益之间的外部关系不难得出，省级政府作为国务院的任意诉讼担当人，既不符合现行法律体系下的四种法定的任意诉讼担当情形，也不满足出于诉讼担当人利益和出于诉讼被担当人利益的充分条件。因此，试图以任意诉讼担当的理论来解释《方案》中国务院授予省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼实施权的合法性与正当性的论证进路难以自圆其说。

驳论及此，也许会有人提出，同样涉及《立法法》第八条中的诉讼制度，现阶段我国部分试点地区检察机关有权就生态环境和资源保护等案件提起公益诉讼的情形也未获取法律或经全国人大及其常委会授权后制定行政法规的授权，为何检察机关可以大行其道，而偏就《方案》的授权进行质疑。就此，笔者试图分别依循两条不同的论述进路，以证明现阶段检察机关提起公益诉讼与国务院通过《方案》进行的诉讼实施权变更配置的区别及其合法性。

进路一是在法律保留原则的视角下，以现阶段有权提起环境公益诉讼的社会组织和检察机关两类适格主体为参照物进行比较分析。社会组织提起环境公益诉讼有《民事诉讼法》第五十五条和《环境保护法》第五十八条的明确法律规定，其在法律渊源的层面上对于《立法法》第八条规定的契合性自不待言。检察机关获得提起环境公益诉讼的诉讼实施权依据于全国人大常委会在2015年7月公布的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《决定》），由于《决定》并非《立法法》第八条、第九条规定的法律或经立法机关授权制定的行政法规，其在形式要件上似乎有违法律保留原则；但分析历任全国人大及其常委会立法人员对于《决定》这类“抽象法命题”的性质理解可以得出，我国立法机关对于此类决定向来具有将之与法律等效的倾向[19]。同时，审视其实质要件可以发现，《决定》作为我国法定立法机关制定的“抽象法命题”，其在制定主体上具有合法性和权威性，在规范对象上具有外部性和一般性，在实施上具有反复适用性，已经具备了立法学上关于立法主体适格和法的抽象性、普遍性、明确性等实质性特征[20]。因此，将《决定》视为与《立法法》第八条中规定的法律所等效的立法性文件具有当然的可行性，检察机关据此获得提起生态环境和资源保护公益诉讼的诉讼实施权具有合法性。

进路二是借助法定诉讼担当的理论进行解释。首先，依据法定诉讼担当理论，诉讼担当人获得实体管理权并行使诉讼实施权是基于法律的明确授权而当然发生[21]。现阶段检察机关作为提起环境公益诉讼的适格原告主体，其行使诉讼实施权来自于立法机关的依法授权，在我国成文法系的背景下，以法律实证主义在定义法时所采的“权威性制定”和“社会实效”两大要素审视之[22]，由我国法定立法机关做出的该类授权决定同样体系了统治阶级的意志，并具有以国家强制力保证实施的法律实效。其次，法定诉讼担当理论下赋予第三人诉讼实施权的正当性基础表现为实体权利义务主体诉讼能力不足、诉讼担当人实施诉讼更加节约司法成本以及其本身所带的公益色彩有助于强化对国家利益和社会公共利益的保护三个方面[23]。就环境公益诉讼而言，规模巨大的全体公民作为环境公益的享有主体显然缺乏共同提起特定诉讼的能力和条件，而本身担负公共利益维护职能且具备科层制背景下层级庞大、机构众多特点的检察机关在提前环境公益诉讼方面显然相较于全体公民更加有利于司法资源的节约与国家利益和社会公共利益的保护，检察机关作为诉讼担当人的正当性基础由此显现。因此，将《决定》对检察机关的授权等效于法定诉讼担当理论中的“法律明确授权”并无不妥，检察机关据此获得提起生态环境和资源保护公益诉讼的授权同样具有合法性。

4 规范路径：制定单行法与协调两诉关系

前文的分析论证了省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼制度在与传统权利救济法律原则和环境保护立法精神高度契合意义上的内在合理性与可行性，但也指出了其在違背法律保留原则等方面所面临的法律困境。省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼虽在表面上不失为彰显环境资源生态功能价值、推动生态文明建设的有力举措，但在尚未摆脱合法性囹圄之前，恐难以在法律正当性和社会实效性的维度里寻求到恰当的制度归属感。为破解当前的法律困境，笔者认为最佳的路径选择当属通过制定单行法确立省级政府的诉权来源、规范诉讼制度并妥善协调生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的关系，从而打破制度当前身陷合法性囹圄的桎梏，契合制度本身的环境善治之目的。endprint

4.1 制定单行法确立和规范诉讼制度

法律是规范、调整社会生活和社会关系的规则，这种规范和调整作用的充分发挥，其首要依赖在于立法活动对于社会需求的恰当回应[24]，在当代则具体表现为回应型立法模式对于赶超型立法模式的日益取代。边沁有言：“立法者应以公共利益为目标。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段[25]。”在回应型立法模式的指导下，切实了解最广大人民的真实利益需求形态并通过科学的立法活动借助适当的手段推动真实利益实现由需求形态到社会现实的转变，是实现良法之治的重要路径。

具体到生态环境损害赔偿领域，这一共同体的真正利益实际上存在两种不同的表现形式，一是国家作为全体公民结成的抽象意义上的共同体，其对于土地、矿藏、河流、森林等构成生态环境基本要素的自然资源所享有的国家所有权利益；二是以全体社会成员为主体的不特定多数人对于各项生态环境基本要素及其构成的生态环境整体所享有的环境公共利益。对于这两种利益的法律保护与救济而言，前者除新近出台的《方案》予以针对性调整之外，其余法律层面的特殊救济尚处于较为空白的境地，如《土地管理法》《矿产资源法》《水法》等单行法的法律责任部分通常针对责任人违反行政管理体制的处罚而设置，对于相应自然资源国家所有权遭受的侵权损害救济涉及极少；而后者则由《民事诉讼法》第五十五条、《环境保护法》第五十八条、《环境民事公益诉讼司法解释》以及《决定》等进行调整，各项工作的开展已经具备了较为明确的规范指引，近年来频频出现的环境公益诉讼典型案例及其产生的良好社会反响也印证了我国的环境公益诉讼制度已经遥遥领先生态环境损害赔偿诉讼制度而走向成熟。

客观上，《方案》自2015年底至今在7个试点省市的推行落实为单行法的制度设计奠定了坚实的实践经验基础。制定一部由全国人大或其常委会作为立法主体的生态环境损害赔偿单行法，不仅能够通过全国人大或其常委会在单行法中对省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼进行授权以确立省级政府的诉权来源，从而解决国务院借助《方案》对省级政府进行授权诉讼所面临的合法性证成困境；同时也便于通过单行法对提起生态环境损害赔偿诉讼的诉讼请求进行重塑，解决《方案》面临的有违所有权及其救济的对应性原则以及作为诉讼标的的基础性法律关系制约的问题。单行法应当致力于从请求权主体与基础、生态环境损害鉴定评估、赔偿诉讼规则以及赔偿资金管理等方面全方位完成我国生态环境损害赔偿诉讼法律制度的构建任务。

4.2 诉讼制度的主要内容

4.2.1 请求权主体与基础

构建我国的生态环境损害赔偿诉讼制度，首先需要解决赔偿诉讼主体的问题，这也是破解授权诉讼所面法律困境的关键。在全国人大或其常委会制定通过的单行法中明确有权提起生态环境损害赔偿诉讼的主体，符合《立法法》第八条的法律保留原则。考虑到以《方案》第三部分规定条件提起的生态环境損害赔偿案件影响范围大、案情较为复杂，且赔偿诉讼的提起往往涉及到高度技术性的鉴定评估和高昂的成本。因此，在单行法中将提起赔偿诉讼的政府主体设定在占有丰富的人力物力、技术力量和信息资源的省级政府是合理的。

请求权基础的明确有助于破解《方案》授权诉讼的次要法律困境。王泽鉴先生认为，请求权基础是指“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”，即可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。根据前文环保部有关负责人的回答，省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼的根本目的在于就环境污染、生态破坏行为对生态环境本身造成的自然资源国家所有权意义上的损害进行救济。因此，宜将省级政府的请求权来源定位于基于所有权的损害赔偿请求权[26]。在请求权基础法律规范表述上，可以借鉴《侵权责任法》第二条、第十五条和《环境民事公益诉讼司法解释》第十七条的规定，将其设计为“省级政府有权对其辖区内发生的生态环境损害提起赔偿诉讼，要求侵权责任人承担生态环境修复或赔偿损失等民事责任。”进而以此为基础，将其诉讼请求的内容限制在填补针对受损生态环境本身的所有权侵权损害赔偿责任承担方式之内，主要包括要求责任人开展生态环境修复或承担赔偿费用。

4.2.2 生态环境损害鉴定评估程序

作为确定损害后果、认定损害主体和因果关系、编制生态环境修复方案、确定生态环境修复费用和生态服务功能损失的技术依据，生态环境损害赔偿诉讼的提起对及时、全面地鉴定评估工作存在高度依赖。省级政府提起赔偿诉讼之前，必须依据客观的鉴定评估报告所得出的结论从而确定请求赔偿的数额，开展生态环境修复工作也需以鉴定评估报告为依据制定方案。因此，单行法应当将生态环境损害鉴定评估程序作为提起赔偿诉讼的法定前置程序予以规范，要求省级政府在进入起诉前应当委托具有相应资质的鉴定评估机构进行鉴定评估并出具报告，鉴定评估费用纳入损害赔偿范围。对于当前普遍存在的环境损害鉴定评估机构监管缺失问题，可以考虑在单行法中从设立准入管理制度、构建环境损害鉴定资质管理制度和完善鉴定评估机构责任追究制度等方面予以规范[27]。

4.2.3 赔偿诉讼规则

赔偿诉讼在性质上属于《侵权责任法》第二条所列举的因所有权权益受侵害而要求损害赔偿的给付之诉，故在诉讼规则上遵循一般的民事诉讼程序。应当注意的是，由于生态环境损害行为造成的影响具有不可逆转性，故在发现损害行为后的及时制止对于减小损害后果具有积极意义，省级政府有义务以《环境保护法》第六十三条列举的情形为基础，视案件具体情形决定是否向人民法院申请诉前行为保全。并结合《民事诉讼法》第一百条和第一百零六条列举的条件，视案件具体情形决定是否向人民法院申请诉前财产保全或先予执行。同时，鉴于生态环境损害的技术复杂性，省级政府在庭审过程中可以依据《民事诉讼法》第七十九条的规定，向人民法院申请通知有关领域专家作为专家辅助人出庭进行说明并提出意见，从而有助于案件事实的明晰。在诉讼证据使用上，由于赔偿诉讼案件涉及的违法行为往往在诉讼前期已经由相关环境保护行政主管部门进行了调查、监测、鉴定评估和行政处罚，在行政执法程序中保留了大量具有关键证明意义的证据，对于该部分证据，可以考虑借鉴两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在单行法中明确“县级以上环境保护部门及其所属检测机构出具的监测数据等环境行政执法过程中取得的证据，经省级以上环保部门认可的，可以作为证据使用。”endprint

4.2.4 赔偿资金管理

在法院判决确定责任人采取支付赔偿费用的方式承担赔偿责任的情形下自然涉及到赔偿资金的管理使用等问题。对此，笔者曾在重庆市环境保护局的调研过程中获悉，重庆市曾经考虑采用在市级层面设立生态环境损害赔偿与替代修复基金的方式对赔偿资金进行管理和使用，但由于各种原因在基金设立程序上受阻，故决定采取由重庆市财政局批准，在重庆市环境保护局设立生态环境损害赔偿与替代修复资金专账核算的方式对赔偿资金进行管理，专款用于受损生态环境的修复或替代修复。在重庆市人民政府针对重庆博腾制药科技股份有限公司等三家污染企业提起的生态环境损害赔偿磋商中，三家污染企业的损害赔偿资金共计1 600余万元均进入了上述专账并专款用于个案原地修复或替代修复。单行法的制定可以参考重庆市设置专门的账套进行核算的模式，由各省级环境保护主管部门经同级财政主管部门批准后，设立生态环境损害赔偿与替代修复资金专账核算，专款用于受损生态环境的修复或替代修复，再由同级财政主管部门对其账目管理和专款专用情况进行监督。

4.3 生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼的协调

针对同一生态环境损害行为，由于其侵害的客体不同，省级政府和社会组织、检察机关可以分别以不同的请求权基础提起针对生态环境本身损害的生态环境损害赔偿诉讼和针对环境公共利益受损的环境公益诉讼，出于规范和完善生态环境损害赔偿诉讼制度的考虑，有必要对于上述两种诉讼的关系协调问题进行安排。两种诉讼虽在诉讼标的上有别，即前者为财产所有权侵权损害赔偿法律关系，后者为环境公共利益损害责任纠纷法律关系；但在诉讼请求上却有着较高的重合性，即二者均主要以要求责任人承担生态环境修复责任或直接支付赔偿费用为其主要诉求。从赔偿费用的使用上看，基本用途也是用于生态环境修复或替代修復等。据此，二者之中任一诉讼的诉讼请求得到满足后，另一诉讼所本欲达到的实体效果也将得到满足，故处理二者关系协调问题的原则应当定位为不能使责任人同时承担两种诉讼的诉讼请求内容，否则将导致责任人承担有失公平的过重负担，有违法律的平等保护原则。

协调二者关系的关键在于起诉顺位的设置。在起诉顺位的设置上，由于两种诉讼具有其独立的请求权基础，故现阶段暂不宜设置先后顺位。目前较为合理的做法是在有关法律或司法解释中规定只要符合法定条件的主体均可提起生态环境损害赔偿诉讼或环境公益诉讼，在一方起诉后另一方跟进起诉或两方同时以各自的请求权基础分别起诉的，由于二者符合《民事诉讼法司法解释》第二百二十一条合并审理的条件，此时对其进行合并审理是可行的。对于判决诉讼利益的归属，由于按现阶段环境公益诉讼胜诉赔偿金的管理情况来看，基本都进入了在当地政府或法院建立的基金或专账用于生态环境修复或替代修复，与上文提出的资金管理模式趋同，故可以考虑在有关法律或司法解释中明确环境公益诉讼取得的赔偿金一并进入各省级环境保护主管部门设立的生态环境损害赔偿与替代修复资金专账核算。如此，人民法院在合并审理作出判决并撰写裁判文书时便可一并要求将责任人的赔偿资金支付到生态环境损害赔偿与替代修复资金专账核算中。

对于一方起诉后另一方未起诉的情形，在起诉一方的诉讼请求得到满足后，未起诉一方一般不得再行起诉。唯一种情形例外，即在起诉一方的判决履行过程中发现责任人承担的赔偿数额不足以修复受损生态环境，此时未起诉一方可以自己的请求权基础并以剩余所需的修复资金为诉讼请求提起诉讼。如此既不违反一事不再理原则，也能保证生态环境得到完全充分地修复。

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