正当防卫的刑事政策分析

方 元(广州大学松田学院，广东 广州 511370)

正当防卫制度作为刑法的重要制度，研究其刑事政策，对于制度的完善及正确适用具有重要意义。

一、刑事政策视野中的正当防卫

(一)正当防卫的刑事政策目的

法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯·马蒂指出：“刑事政策的首要的长期的使命是通过满足人身和财产的需要以保障社会整体的和谐和延续。”[1]日本著名的刑事法学家大谷实教授认为：“刑事政策的终极目的是维持社会秩序也即强调构成社会的个人和集团之间的调和，安定并促进社会的发展。”[2]两位学者表述的侧重点虽有所不同，但不难看出刑事政策的最终目标是保障社会平稳运行，从而使社会稳步发展。进一步分解这种终极目标则包括两个方面：一是功利目标(防控犯罪)；二是道德目标(保障自由)。[3]相关制度的设立应以上述两大目标作为基准和出发点。笔者认为，正当防卫的刑事政策目的可以概括为以下几方面。

1.确认合法权益的不可侵犯性

我国《宪法》第12条明确了社会主义公共财产神圣不可侵犯。第13条规定了公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。通过规定正当防卫制度，明确社会主义的公共财产、公民合法的私有财产受到法律保护，公民具有正当防卫的权利。正当防卫的刑事政策有助于明确正当防卫制度的目的，充分体现宪法对于合法权益的保障要求。

2.有助于实现效率和公正

正当防卫制度有助于实现刑事政策公正和效率的目标。正当防卫制度的存在，有助于在出现不法侵害后且公力救济无法及时提供救济时制止不法侵害，避免或者减小合法权益的损失，从而满足刑事政策的效率目标。另外，依据我国刑法刑法规定，由于正当防卫行为会对侵害人造成一定的损害，一般情况下，防卫行为不能明显的超过必要限度，这充分体现了刑事政策的公正价值目标。

3.有助于实现犯罪防控

犯罪防控，即对犯罪的防范和控制，在刑事政策领域，犯罪防控的实质与目的在于秩序保护。[4]广大公民通过实施正当防卫，反击、制止一切危害我国政权和社会制度的不法行为，也就确保了正常的社会关系和社会秩序不受损害，实现了刑事政策的秩序价值目标。

(二)正当防卫制度在刑事政策上的优势

1.正当防卫制度的针对性

为了实现刑事政策的目标，正当防卫的对象必须针对不法侵害者本人实施。由于正当防卫所针对的对象明确，因此防卫权人可以通过对不法侵害人的人身、财产等利益实施防卫行为以制止不法侵害，并且通过由防卫权人行使防卫权震慑潜在犯罪分子，遏制其违法犯罪的欲望，达到预防和减少犯罪的目的。

2.正当防卫制度的群众性

在我国历史文化传统中，“行侠仗义”“拔刀相助”等具有正当防卫色彩的思想观念深入人心。正当防卫制度赋予了广大人民群众在面临不法侵害时与违法犯罪行为作斗争的权利，这是符合社会主义道德和正义要求的，因此，正当防卫制度及相关政策有良好的群众基础。

(三)正当防卫制度在刑事政策上的劣势

1.正当防卫的尺度难以有效把握

依据《刑法》的规定，正当防卫不能明显超过必要限度，以免造成重大损害。但其对于普通公民来说，该标准依旧过于抽象，而且在遭遇不法行为侵害、情况紧急的情况下，更是难以控制防卫行为的限度。

2.正当防卫有可能引起新的社会矛盾

与通过公力救济惩罚犯罪人不同，在正当防卫制度的体系下，是由防卫人通过自身的力量去制止不法侵害行为。在此种情况下，防卫人与侵害人、防卫人与侵害人的亲属之间有可能发生冲突，从而引起新的社会矛盾。

二、我国正当防卫刑事政策述评

当前，对于我国正当防卫制度并没有形成统一表述的刑事政策，但通过分析正当防卫制度的相关立法及正当防卫制度的司法适用，可以归纳出我国正当防卫制度在立法、司法方面的特征。

(一)在立法的设置上，正当防卫的适用范围较广

正当防卫制度在1979年《刑法》、1997年《刑法》中均有明确规定。1979年《刑法》第17条规定，“为了使共同利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”在1979年《刑法》立法中存在明显的缺陷：(1)正当防卫条件设置过于严格，以至于许多涉及防卫行为的案件当作防卫过当的案件处理，打击了人民群众同违法犯罪分子斗争的积极性；(2)20世纪80年代初期，我国整体治安环境不好，需要强化公民的防卫权以对抗违法犯罪行为，而1979年《刑法》的正当防卫制度显然无法满足上述要求。为了能够解决上述问题，立法机关对于正当防卫制度的认定条件进行了修改。1997年《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这一规定为公民防卫权利的行使提供了切实的法律保障。[5]立法者希望通过这样的修改明确认定标准，降低正当防卫制度适用的门槛，发挥正当防卫制度的正面社会功能，为人民群众通过正当防卫的方式同违法犯罪作斗争提供有利条件。由上述立法的发展历程可知，正当防卫制度作为防控犯罪的重要措施，受到立法者的高度重视。

(二)正当防卫制度在司法适用中被边缘化

正当防卫刑事政策目标的实现有赖于该制度能够在司法制度中适用。然而在当前的司法实践中，很多本属于正当防卫的行为被认定犯罪行为，许多具有防卫性质的行为被认定为防卫过当，笔者认为造成上述情况的原因如下。第一，个案在实际处理过程中未能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。在正当防卫实施后，不法侵害人的人身或者财产遭受损失，有些重伤，甚至死亡。中国社会自古以来就有“死者为大”的思想，在这种思想的影响下，死者或者伤者的家属往往能够给办理案件的司法机关造成重大压力。部分司法机关有时在“维稳”的思维模式下，把本应认定为正当防卫的案件作犯罪化处理，以平息伤者或者死者家属的意见。第二，正当防卫的立法规定较为抽象，各司法机关裁判角度不一，对于涉及正当防卫法律适用上的许多具体问题，《刑法》以及司法解释并没有做出统一的规定，无论是理论研究或是司法实践，均存在较大争议，导致相类似的案件处理起来结果差异较大，所造成的社会影响不一，导致裁判者不敢或者不愿将案件中的相关行为认定为正当防卫。

(三)司法中对于正当防卫制度的机械适用脱离了公众的感情

从近年来发生的具有较大影响力的正当防卫案件，如邓玉娇案、于欢案，在媒体及其他社会舆论介入之前，司法机械主义严重违背人理常情，部分案件的处理与普通大众的普遍认知完全背离，与正当防卫制度设立的初衷相背离，相关案例无法对人们的行为规范起到有益的指导作用。虽然不能把正当防卫意思的缺失完全归结于司法机关对于正当防卫案件的机械处理，但现行司法适用的过于机械给转型期广大公民的正当防卫司法实践带来诸多困惑是不争的事实。

三、正当防卫制度的完善

(一)进一步明确正当防卫的适用标准

当前人们普遍认为正当防卫适用较少，很大原因就在于立法者虽然在1997年对于正当防卫的限度条件有所放宽，但标准依然显得过于抽象，导致裁判者在适用正当防卫制度处理过程中容易受到外在因素的影响。因此，有必要通过司法解释对于正当防卫的适用标准做进一步明确。笔者认为，可以在指导文件中列举影响正当防卫限度的各项因素，例如下列因素可以作参考。第一，不法侵害行为。不法侵害行为是正当防卫产生的原因，因此应作为考虑对象。第二，受害者的个人情况。受害者系普通成年人或者系反抗能力较弱的女性或者未成年人、残疾人应有所区别。第三，侵害的法益。侵害的法益越重要，允许反击的力度应该更大。第四，案件发生的区域。如果案件发生的区域越偏僻，受到救济的可能性越少，限度标准就应越宽。第五，遭受侵害的紧迫性。如果遭受侵害的紧迫性越强，限度标准就应越宽。可以在指导性文件中列举上述因素在认定正当防卫过程中的参考比例，由此，可增加正当防卫认定的操作指引性及统一性。

(二)进一步扩大特殊防卫的适用范围

现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”笔者认为，把特殊防卫主要限于严重危及人身安全的暴力犯罪这是明显不足够的，应从行为的社会危害性角度考量，即部分犯罪的犯罪对象、造成影响的范围均大于危及人身安全的暴力犯罪。例如，《刑法》中规定的危害国家安全罪、危害公共安全罪、黑社会性质犯罪等，应在条文中列举上述类别犯罪可以适用无限防卫权的规定。另外，在实行市场经济的今日，财产价值对于个人而言也是非常重要的，原《刑法》只是规定对于抢劫这一暴力侵犯财产的犯罪适用无限防卫权这一规定是明显不足够的，笔者认为，应把抢夺罪、故意毁坏公私财物罪等含有暴力侵犯财产内容的犯罪也允许适用特殊防卫。

(三)应把为了挽回损失而采取的防卫行为明确纳入正当防卫的范畴

现行刑法规定，正当防卫行为属于在正当防卫遭受不法侵害时，所采取的制止不法侵害的行为。因此，在不法侵害刚结束，受害人有机会采取行动而挽回损失的行为是否能够纳入正当防卫的范畴目前仍存在争议，司法实务中同类案件的处理结果也存在较大的不同。笔者认为，防卫权人在条件允许的情况自行实施挽回损失的行为，符合正当防卫刑事政策目的所具有的效率、公正的特征。为了结束争议，统一司法适用，并且结合立法者的立法原意及扩大正当防卫制度的适用的角度考虑，应将为了挽回损失而采取的防卫行为明确写入刑法《刑法》条款中。