对我国《劳动合同法》第四十二条规定之探讨

摘要：《劳动合同法》第四十二条规定的目的在于通过维护六类员工的劳动关系的稳定性，从而保障员工的基本生活水平；然而，当个别员工依自身意愿希望用人单位依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除其劳动合同并依法支付经济补偿金时，却得不到现行法律的支持，使该员工被动“被保护”，不但违背了立法初衷，甚至令该员工承担不利后果，未能彰显法律正义；故此，笔者主张法律在给予劳动者保护前，应赋予劳动者选择是否“被保护”的权利，并据此对《劳动合同法》第四十二条提出修改意见。

关键词：无过失性辞退；经济性裁员；不得解除；拒绝被保护

中图分类号：D922.52文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0218-02

作者简介：黄小文，广东轻工职业技术学院，教师，广东一粤律师事务所，兼职律师。

一、个别《劳动合同法》第四十二条所保护的劳动者面临的尴尬

陈某与广州A公司劳动争议纠纷一案：陈某1978年4月入职国有企业广州A公司，2008年9月30日，陈某与A公司签订无固定期限劳动合同。2012年，A公司被广州市政府列入影响环保类“退二”企业名单，要求A公司在2015年底前完成停產、搬迁工作，A公司遂于2013年4月出台《A公司分流安置方案》，其中，对符合条件的公司员工采取支付（N+3）倍月平均工资的经济补偿金的方式解除劳动合同，对于符合《劳动合同法》第四十二条规定情形的员工，明确排除在本次解除劳动合同之列，但可以协商解除劳动合同。该分流安置方案经报备、宣讲、公示等法定程序后，开始实施。陈某当时离法定退休年龄尚有十三个月，符合《劳动合同法》第四十二条第一款第五项规定的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，A公司依法不得解除其劳动合同，除非协商解除，但陈某与A公司在协商解除劳动合同时，就经济补偿金数额问题产生巨大分歧，无法协商达成一致，故A公司决定维持与陈某的劳动关系不变，而且，因陈某原来所从事的工种相关生产已停止，故A公司在工资、待遇保持正常发放且社保费用正常缴纳的情况下，让陈某离岗休养。陈某表示不能接受，其认为：A公司已经不能给陈某提供劳动条件，A公司理应解除与陈某的劳动合同并支付经济补偿金。故陈某向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定解除陈某与A公司的劳动合同、A公司支付陈某经济补偿金332262元。A公司答辩称：A公司分流安置方案符合《劳动合同法》第四十一条有关经济性裁员的规定，陈某是《劳动合同法》第四十二条规定的六种不得解除其劳动合同的法定情形之一，A公司维持与陈某的劳动合同直至其退休符合法律规定；A公司在工资、待遇保持正常发放且社保费用正常缴纳的情况下，陈某为公司提供劳动是陈某的义务，也是公司的权利，现A公司安排陈某离岗休养，是公司对该权利的放弃，并没有损害陈某的利益，故A公司安排陈某离岗休养并无不妥，请求驳回陈某的所有仲裁申请。劳动仲裁委经审理认定A公司保留与陈某的劳动关系于法有据，A公司对陈某采取离岗退养方式，并照常支付陈某工资，应认定属于已履行了用人单位的劳动合同义务，故此裁定：驳回陈某的全部仲裁请求。收到裁决后，陈某不服，依法提起诉讼，并经历一审、二审，甚至申请再审，均被法院驳回。

我们知道，《劳动合同法》第四十二条规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，以禁止性的规定保护了六类员工的劳动关系不因“无过失性辞退”及“经济性裁员”而被提前解除；正是因为这条看似对劳动者有百利而无一害的规定，导致陈某要求被经济性裁员并领取经济补偿金的诉求落空，让作为劳动者的陈某承担了不利的法律后果，眼看着比自己晚几年进公司的老哥们，都高高兴兴地拿了几十万元的经济补偿金回家，陈某倍感尴尬和不公。陈某的遭遇虽属个别情况，但法律本身应尽量体现公平正义，为了减少类似陈某所遭遇的尴尬，对于《劳动合同法》第四十二条的规定，是否存在进一步完善的空间？

二、《劳动合同法》第四十二条的立法目的

劳动者与雇主之间的法律关系，最早属于民法调整的范畴，在资本主义发展到一定阶段后，为了保障劳动者享有休息权、获得合理报酬权、健康权等权利，逐渐从民法中分离出来而产生一个独立法律部门——劳动法，劳动法是为了保护劳动者的合法权益而生；在我国，“倾斜保护劳动者系劳动法的直接目的，而和谐劳动关系的构建则是劳动法的终极追求”。

在《劳动合同法》第四十二条中，对疑患职业病的员工、因职业病或工伤而丧失或部分丧失劳动能力的员工、医疗期内的员工、三期内女员工、即将退休的老员工等的劳动关系进行特别保护，因该等员工很难再就业或近期很难再就业，如允许用人单位解除该等员工的劳动合同，势必造成该等员工因失去工资收入而可能造成生活困难，可见，《劳动合同法》第四十二条规定的目的在于通过维护特定员工的劳动关系的稳定性，从而保障该等员工的基本生活需求。三、劳动者有权拒绝“被保护”

法律规定禁止行为人不得有某种特定行为，目的是为了保护相对人某种特定的合法权益免受侵犯；但