谁的“鬼吹灯”？

李棣森

2015年底，《鬼吹灯》小说与电影《九层妖塔》因侵犯作者署名权及作品完整权问题诉诸法院；同年，《鬼吹灯》与《摸金校尉》之间的著作权与不正当竞争纠纷再度引发诉讼；2016年，《鬼吹灯》的版权归属再起波澜，上海玄霆与新华先锋诉诸公堂，所涉赔偿金额高达5000万元……热门IP总能够带来巨大的经济效益，而近年来，围绕《鬼吹灯》这一超级IP的诉讼纷争，也是一波未平一波又起。

2017年11月17日，玄霆公司诉爱奇艺、向上影业及张牧野（笔名“天下霸唱”）《鬼吹灯之牧野诡事》网剧侵权案迎来一审判决。法院认定“鬼吹灯”为知名商品特有名称且权益归属于玄霆公司，爱奇艺等将网剧冠以“鬼吹灯”之名并号称“最正宗的鬼吹灯”的行为，分别构成擅自使用知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为。

十年前的转让，十年后的纷争

2005年12月，张牧野以“天下霸唱”为笔名开始创作悬疑盗墓小说《鬼吹灯》（盗墓者的经历）。以连载的形式在“天涯论坛”网站发表52章后，张牧野将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）剩余章节以及其后创作的《鬼吹灯II》的全部章节，均发表于玄霆公司旗下的起点中文网，直至2008年5月《鬼吹灯II》最后一章更新完毕。《鬼吹灯》系列小说在发表后大受欢迎，在起点中文网上获得多项荣誉，总点击量累计超两千多万次，积累了庞大的粉丝群。

在对玄霆公司的走访中，China IP记者获悉，早自2007年起，玄霆公司即与张牧野陆续签订了四份《协议书》，双方约定，除不可转让的著作人身权之外，《鬼吹灯》及《鬼吹灯II》（以下统称“《鬼吹灯》系列小说”）的其他著作权全部转让给玄霆公司。玄霆公司在采访中向China IP记者透露，从天下霸唱手中受让《鬼吹灯》系列小说的著作权后，玄霆公司充分发挥自身在文学作品版权运营业务领域的优势，针对《鬼吹灯》系列小说进行了一系列的宣传、推广，包括但不限于：对外授权出版《鬼吹灯》系列小说实体图书及多个版本的漫画出版物；许可他人将《鬼吹灯》系列小说改编成电影、网剧，例如大众熟知的电影《九层妖塔》、《寻龙诀》等，在上映期间均获得了良好的口碑和极高的票房业绩。本案一审判决书事实认定部分中的数据显示，上述一系列的宣传、推广和使用，使得《鬼吹灯》系列小说获得了极高的知名度：截至2016年10月13日，小说《鬼吹灯》总点击量为20081040次，《鬼吹灯II》总点击量为5235982次；《鬼吹灯》系列小说在新浪图书总排行榜、新浪小说总排行榜中多次上榜，且多次在榜单中排名第一。

然而令玄霆公司始料未及的是，十年前就已买断全部著作财产权利的《鬼吹灯》系列小说，竟在十年后的今天引发了接踵而至的风波。

2009年9月，张牧野在《南方都市报》开设专栏，以“天下霸唱”的名义陆续创作、发表《牧野之章》，在2010年出版合集图书时，却突然更名为《鬼吹灯之牧野诡事》，并于2015年宣布授权东阳向上影业有限公司、北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）联合投资、制作网剧《鬼吹灯之牧野诡事》。随即，爱奇艺公司于2016年在其经营的“爱奇艺”网站（网址：www.iqiyi.com）上开设了《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，并在此后对该剧的一系列宣传行为中大量突出使用“鬼吹灯”字样。

“我们认为，作为专业的影视剧制作平台，爱奇艺此举是高度知晓情况下的故意为之，目的就是为了借用‘鬼吹灯的知名度获取不正当的商业利益。”作为玄霆公司的代理律师，北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人邹晓晨在接受China IP记者采访时尖锐地指出，“爱奇艺、张牧野等的网剧创作行为绝对不是正常的作品创作行为。首先，《牧野诡事》图书是由130个独立且不相关的小故事或片段组成，既没有前后连貫的剧情，也没有贯穿始终的核心人物，根本不是一部小说，不具有改编为影视剧的基础。爱奇艺选择这样一部无内容可改编的作品来制作网络剧，本就与常理不符。其次，爱奇艺号称涉案网剧‘改编自同名图书，然而事实上该剧在人物、剧情、场景上，与《牧野诡事》图书和《鬼吹灯》系列小说都不存在任何关联之处，那么，‘改编到底体现在何处？爱奇艺等将这样一部内容与《鬼吹灯》系列小说完全无关的网剧冠以‘鬼吹灯之名，并打出‘最正宗的鬼吹灯、‘没有牧野诡事 就没有鬼吹灯等宣传语，主观恶意明显，且极容易使得相关公众误以为涉案网剧是《鬼吹灯》系列小说的一部分，涉案网剧比《鬼吹灯》系列小说更正宗、更好看。爱奇艺、张牧野等的行为具有极强的欺骗性，不仅是对权利人权益的损害，更是对社会公共利益的损害，必须得到制止。”

据此，玄霆公司一纸诉状以不正当竞争为由将爱奇艺、向上影业及张牧野诉至法院。“一方面，在‘鬼吹灯构成知名商品特有名称的情况下，爱奇艺等未经授权擅自使用‘鬼吹灯的行为，构成《反不正当竞争法》第五条第二款的擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；另一方面，爱奇艺的宣传行为不仅不正当地借助了《鬼吹灯》系列小说的知名度，还不正当地弱化了‘鬼吹灯一词与《鬼吹灯》系列小说的对应关系，构成《反不正当竞争法》第九条所规定的虚假宣传的不正当竞争行为。”采访中，邹晓晨向China IP记者如是阐释了玄霆公司在本案的诉请与诉由。

面对玄霆公司的“战书”，爱奇艺与张牧野一致以“鬼吹灯”一词来源于历史上已有的诗词、谚语，不仅不具有特有性，而且带有《商标法》所排除保护的封建迷信色彩为由进行抗辩，认为“鬼吹灯”不应被认定为《反不正当竞争法》中的“知名商品特有名称”。至此，本案至关重要的第一个争议焦点浮出水面：“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称？

知名商品特有名称的认定成焦点

对于“鬼吹灯”标识是否构成《反不正当竞争法》意义上的知名商品特有名称的问题，上海大学知识产权学院副院长袁真富博士在接受China IP记者采访时剖析道：“对这一问题有两个值得考量的地方：其一，以‘鬼吹灯为代表的小说名称能否认定为1993年《反不正当竞争法》上的‘知名商品的特有名称；其二，‘鬼吹灯作为知名商品特有名称是否具有封建迷信色彩？”endprint

针对将小说名称认定为知名商品特有名称的问题，华东政法大学知识产权学院副教授、硕士生导师陈绍玲在接受China IP记者采访时，首先提到的是“‘知名商品的特有名称本质上属于‘未注册商标”的学术理论：“任何商品脱离了商业标识，都无法在相关公众群体中产生知名度；实际上，让商品‘知名的是商业标识，是所谓的‘特有名称。特定标识如具有《商标法》意义上的显著性，在相关公众群里有一定的知名度，就属于‘未注册商标。”立足于此，陈绍玲对“鬼吹灯”的小说名称进行了法理分析：“在法理上，单一作品的名称无法成为图书商标，因为不同的单一作品相互之间的替代性不强，例如买《三国演义》的人只想欣赏《三国演义》，《红楼梦》不会成为《三国演义》的替代品；但是系列作品的名称则可能成为图书商标，原因在于系列作品有各自的名称，还有共用的作品名称。消费者运用常识就会发现，共用作品名称之下总有同一图书提供者提供的不同图书，在这样的情况下，共用作品名称，也就是系列作品名称自然成为消费者认可的商标。‘鬼吹灯属于系列作品的名称，自然可以成为图书的商标。”

袁真富也为小说名称可以认定为“知名商品特有名称”的观点从实务上提供了支撑：“早在2005年，出版发行《新概念作文大赛获奖作品选》图书的作家出版社起诉中国少年儿童新闻出版总社，原因在于被告出版发行了《第X届新概念作文大赛获奖者作品选》或类似名称的图书，作家出版社认为其构成仿冒知名商品特有名称。该诉请最终获得了法院支持。此后，《人在囧途》的权利人起诉《泰囧》，《轩辕剑》游戏权利人诉电影《轩辕剑传奇》不正当竞争等案例中，权利人的诉请亦均获得法院支持，并认定权利人之电影、游戏名称系知名商品特有名称。”

在此基础上，案件争论的接力棒便传递到了本案审理过程中探讨最为激烈的争议焦点之一：“鬼吹灯”标识是否具有封建迷信色彩？该问题直接关系到“鬼吹灯”是否会被认定为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条中所界定的“不得适用《反不正当竞争法》进行保护的商品的名称、包装、装潢”。“爱奇艺本身对于‘鬼吹灯标识的使用行为恰恰证明了‘鬼吹灯标识不具有封建迷信色彩，如果有封建迷信色彩，那么爱奇艺在其网剧名称、游戏名称及其商品和服务的宣传推广中大量使用‘鬼吹灯标识的行为就无法解释。”采访中，邹晓晨向China IP记者还原了其在本案审理过程中对于“鬼吹灯”商业标识不具有封建迷信色彩的举证及论证过程，“首先，广电总局、文化部、版权局等行政机关已就‘鬼吹灯可以在游戏、影视剧、图书等文化作品上使用颁发了多项行政许可，例如已经在广东省文化影视管理局备案通过的、广为观众所熟知和喜爱的网络剧《鬼吹灯之精绝古城》和《鬼吹灯之黄皮子坟》，国家版权局也已经就文化部审核通过的大量‘鬼吹灯游戏作品颁发了软件著作权证书；其次，相关公众也从未将‘鬼吹灯与封建迷信相联系，更多的是联想到《鬼吹灯》系列小说中的故事情节、人物经历等等。”

一审判决中，法院支持了原告玄霆公司的主张，并在判决中从“鬼吹灯”一词的起源、张牧野创作小说时使用“鬼吹灯”标识作为小说名称的目的、相关公众的认知及其对社会公共利益、公共秩序可能造成的影响等方面，阐述了“鬼吹灯”标识不具有封建迷信色彩的法律理论与事实依据。袁真富在接受China IP记者采访时表示，法院在判决中对该问题的多角度阐述令人信服。他同时补充道：“‘鬼吹灯是否具有封建迷信色彩，需要结合文学作品的创作规律和创作特点，从读者的立场去理解。小说、电影的标题有不少都具有夸张或虚拟的特点，不能因为含有‘鬼、‘神之类的字眼，就一概冠以‘封建迷信的帽子，关键还是要衡量小说本身是否在鼓吹、宣扬封建迷信，读者是否受到了‘封建迷信思想的灌输和误导。”

知名商品特有名称的归属之争

知名商品特有名称的性质得以认定，“鬼吹灯”标识的归属问题便成为本案亟待解决的另一个关键问题。对此，法院在判决书中明确指出：“对商品知名、商品特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否成为权利主体的标准，对商品知名、商品名称名称特有做出贡献的主体享有知名商品特有名称权。”

邹晓晨告诉China IP记者：“特有名称权权益的产生，与相关市场经营主体的实际使用行为密不可分。自2006 年至今，玄霆公司为《鬼吹灯》系列小说的版权运营投入了巨大的人力、物力、精力和财力，正是由于玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说持续而稳定的经营行为，才使得“鬼吹灯”成为了特有名称。玄霆公司在‘鬼吹灯这一特有名称权益的形成过程中所做出的贡献是毋庸置疑的、不可或缺的，可以说，玄霆公司在此过程中起到了决定性的作用。”

陈绍玲也向China IP记者表示：“本案中‘鬼吹灯特有名称的归属问题，是目前学术界和理论界对此案讨论最多的问题，争议也相当大。”对此问题，陈绍玲从法理的角度出发，指出法院提出的“长期、广泛、持续、规模的使用、宣传”至关重要，这实际上是强调商标的使用：“商标的生命在于使用，只有使用才能产生商誉，而商誉才是商标的本质。如果该案中‘鬼吹灯系列小说只是被许可而非转让给了玄霆公司，则无论玄霆公司进行何种程度的‘使用、宣传，由此产生的商誉只能回到作品版权人手中。但在该案中，‘鬼吹灯系列小说的版权已经被转让给了玄霆公司，既然版权行使过程中必然涉及到对书名的利用，那么‘鬼吹灯这一‘知名商品的特有名称也必然属于玄霆公司。”然而，同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任张伟君教授在接受China IP记者采访时提出了不同的观点：“一部文学作品，哪怕其著作权转让给了他人，他人也为该作品的传播进行了宣传推广或者为该作品获得知名度及良好声誉做出了贡献，但该作品的声誉依然属于作者。或者说，一个享有声誉的作品，公众一般依然是通过作者署名和作品标题来识别该作品，而不会通过作品的传播者来识别。”

袁真富向China IP记者坦陈，对于上述问题，目前理论与实务界中仍然存在着争议。他从利益平衡的角度出发，结合实际，肯定了本案中以对商品知名、商品名称特有是否进行了“长期、广泛、持续、规模的使用、宣传”作为判断其是否为权益主体的标准的合理性：“现代社会，版权作品的运营也需要持续、广泛的投资，故而协调作者与投资者之间的利益平衡，就需要综合考量各方的智慧投入和资金付出。现代著作权法已经充分考虑到这一点，比如，将电影的版权直接规定归属于制片人（即投资人）；即使没有明文规定的情形下，诸多判决也充分考量到投资人的权益。例如，在商评委与丹乔有限公司‘邦德007，BOND商标异议复审行政纠纷一案中，北京高院认为‘007、‘JAMES BOND作为丹乔公司‘007系列电影人物的角色名称，已经具有较高知名度，为相关公众所了解。而这种知名度是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会，也应当被投入大量劳动和资本的丹乔公司所获得，并作为在先权利得到保护。推及至本案，考虑到有合同条款确认作者的相关财产权益已转让给权利人的事實，判决提出‘对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准，有其合理性。”endprint