论信托“刚性兑付”法律规制的完善

周旻嘉

[提要] “刚性兑付”随着信托业的快速发展所暴露出的问题愈来愈突出。虽然“刚性兑付”在信托业发展之初有其存在的理由并且起到一定的积极作用，但随着中信信托危机、中诚信托兑付危机等以及相关法律法规的陆续出台，“刚性兑付”已经处于去留的边缘。本文通过剖析“刚性兑付”的概念、分类等基础内容，梳理“刚性兑付”的成因，并提出完善建议。

关键词：信托业;刚性兑付;法律规制

中图分类号：D912.28 文献标识码：A

收录日期：2018年1月9日

一、刚性兑付的概念及成因

（一）“刚性兑付”的概念及分类。目前，法学界对“刚性兑付”的概念尚无定论。一般认为，作为一种经济现象，“刚性兑付”是指当理财资金出现风险，产品可能违约或达不到预期收益时，作为发行方或渠道方的商业银行、信托公司、保险机构等为维护自身声誉，通过寻求第三方机构接盘，用固有资金先行垫款，给予投资者价值补偿等方式保证理财产品本金和收益的兑付。基于金融机构是否必须兑付、信托产品是否承诺保本、信托公司和代销银行是否存在不当行为等因素，“刚性兑付”可以被分为如下三种情形：第一种情形被称为“卖者尽责”模式，信托公司自始至终没有承诺过保本和收益，而且在受托过程中信托公司和代销银行均做到尽职尽责，没有销售误导等不当行为;第二种情形时与第一种情形完全相反的信托公司承诺保本和收益的情形;第三种情形被称为“卖者未尽责”模式，这种模式是指信托公司虽然自始至终没有承诺保本和收益，但是其和代销银行没有尽到受托人的合理职责，或者是在这过程中存在销售误导等不当行为。目前，“刚性兑付”常见的措施主要有延长兑付期限、第三方接盘、处置担保物和对保证人追偿、固有资金垫付、发新还旧等。

（二）“刚性兑付”的成因分析

1、与信托相关的法律制度不完善。我国现行《信托法》是在2001年颁布的，至今已经整整十五年，其内容有很多与当前的经济发展相脱节。现行的《信托法》对信托公司的“尽责”标准规定并不明确，相关监管规定也有待于进一步完善，这就导致实务中的法律责任不清楚。和信托业发达的国家相比，我国的《信托法》规定过于原则化，缺乏判断受托人是否尽职尽责的行为标准，对于信托产品的兑付风险没有从法律上提供事前管控和事后明确当事人法律责任的明确依据。《信托法》第25条第2款规定了以诚实、信用、谨慎、有效管理为内容的受托人义务，与信托业发达的国家的明确规定不同，我国对受托人的义务的规定给予了司法机关较大的自由裁量权，其目的是方便司法机关在具体规则不明确的情况下能够妥善处理纠纷。

2、我国信托业发展仍处于初级阶段。信托起源于中世纪的英国，它在产生之初就具有对既存法律的挑战和规避法律的特点，信托制度被引入我国之后长期存在的问题也是“合法守规”不足。因此，虽然2001年《信托法》就已經出台，但是信托业务在经营中仍存在相对严重的规避法律限制、逃避金融监管等问题。虽然在经过五次清理整顿之后，合法性的现代信托文化正在形成，但是社会对于中国信托业的认可和尊重还需要一个过程，在这个过程中，为了树立信托行业和信托公司的形象，信托公司便采取各种手段保证兑付，因此也就出现了“刚性兑付”。“刚性兑付”是信托业发展初期的必经阶段，它有利于树立投资者对信托业的信心，也是在信托制度尚不完善的情况下保护委托人和受益人的一种途径。

3、投资者的投资理念和相关教育制度不完善。总体而言，信托等财富管理行业所涉及到的投资者普遍存在教育不足的问题，投资者更多的还是着眼于眼前的利益而缺乏长期投资的战略眼光，对高收益必然应对的高风险估计不足，对投资损失的容忍度较低。我国是一个储蓄观念十分浓厚的国家，普通大众对于信托的认识大多只是停留在信托产品是一种存款替代品的层面，多数的投资者对信托行业和信托制度也都是一知半解，对于信托公司中的信托产品结构和资金运用流程等问题都不甚了解，因此严重缺乏“风险自担”的正确认识。这些投资者更多的只是盲目的追求高收益却不愿承担相应的风险，再加上某些营销人员的销售误导行为，当信托公司不能按照投资者的预期进行兑付时便容易出现拥堵信托机构网点要求偿付等影响社会稳定的情况，这也就促使“刚性兑付”的一直存在。

4、政府对于信托市场的不当干预行为。当前，政府的政策指引更加注重金融稳定，“稳定压倒一切”是政府的惯性思维。这体现在金融信托领域便是稳定的兑付，为了避免投资者因得不到预期收益等原因采取过激措施维权从而给社会带来不稳定为限，政府往往以非法制化的首付按介入到金融机构和信托机构对于该类危机的处置之中，政府集中和动员国有企业、信托公司等在内的所有可用的国家资源来化解这些矛盾和危机。因此，为了追求政策引导的社会治理的“刚性稳定”，政府强行确保了本不该兑付的金融产品“刚性兑付”。在地方政府的招商引资中，“刚性兑付”也是降低违约行为对地方信用和声誉产生的负面影响的重要措施。

二、信托业中刚性兑付的法律规制存在的问题

（一）与信托相关的法律制度存在漏洞。《信托法》内容滞后且相对模糊在前文中已经阐述，笔者在此处不做赘述，总体而言，现如今，我国信托业目前只有《信托法》、《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》等较少的且零散法律法规，法律体系明显缺乏层次性和整体性，缺乏完整的法律制度作为有效保障，而与刚性兑付相关的内容更是散见在法律位阶较低的相关规范性文件当中，参见表1，这也使得监管难以发挥其应有的效力。（表1）

在“刚性兑付”的相关规定中，投资者因规定的不完善可能存在刚性兑付条款被判定为无效的法律风险。在信托中的兑付行为表现在法律条文中的解读即是信托关系中的受托人向受益人给付信托利益的行为，这在信托法第34条有所体现。此外，银监会出台的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》从公司规范经营的角度提出了信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益的要求。但是，当前我国的金融市场尚不稳定，在某些情形下，作为受托人的信托公司即使尽到了必要义务，即圆满履行了符合社会一般标准的善良管理人的注意义务，但仍会出现最后信托财产不能产生令人满意的收益甚至信托财产减少的可能性。而且由于就上述列举的规定来说，刚性兑付是违反上述规定的，因此投资人与信托公司之间的刚性兑付条款便有可能因为违反了上述规定而被法院认定为无效，也就是说在这种情况下，在信托本金和收益已经遭受一定损失的前提之下，投资者寻求法律救济将会遭遇更多的困难。endprint

（二）信托公司的相关制度还不够完善。现阶段，我国信托公司的管理模式存在着严重的“重业务、轻内控、轻能力建设”的现象，在整个行业都在强调快速发展业务的形势之下，信托公司的风控合规没有做到与业务同步发展，项目管理不到位现象也十分突出。

首先，信托公司的内控建设普遍存在问题。信托公司在内控方面的问题主要体现在两个方面，一方面是信托公司内部现有的组织结构没有发挥其应有的有效制约作用;另一方面是目前信托公司中的信托业务流程制约性有待加强。前者主要体现在信托公司虽然在公司治理层面都设置了类似风险控制和审计委员会等应具有监督功能的机构，但是在实际运行中却普遍缺少执行部门，其实际发挥的监督作用十分有限;后者则主要是指虽然信托业中的业务操作与银行的融资项目极其相似，但在项目选择标准、项目决策流程制约性、项目贷前贷后管理分离等方面仍存在较多的问题，对于主要的业务工作、重要环节道德风险防范等措施不足，在办理抵押、合同签署等方面的重点环节的监管也有待进一步加强，这些环节中应当通过设置防火墙来隔离和减少道德风险和重大失误，而这些在当前都是有所欠缺的。

其次，当前信托公司的重要能力建设不足。这个问题主要体现在三个方面：第一，指信托公司对于信托项目的投资能力不足，信托公司作为专业的资产管理机构，其管理资产的主要目标是信托资产的保值和增值，因此投资便应当成为信托公司管理资产的主要手段。然而在当前的信托活动中，因受到制度红利、项目操作难易程度等问题的影响，信托公司管理资产的主要方式还是主要体现在债权，真正的项目股权投资、私募股权投资、并购投资等这类需要依靠信托公司自身的挖掘投资能力和价值、需要信托公司深度投入的领域却很少涉及;第二，信托公司的项目管理能力不足。依据信托业的正常发展，信托公司可以在全国范围内开展业务，但是现行的法律法规却不允许信托公司开设分支机构，这也就直接导致了信托公司在项目管理方面与银行等金融机构相比具有显而易见的信息劣势，银行等金融机构可以通过设立分支机构更好地获取信息。我国大多数的信托公司所采用的用于项目管理和信息披露的材料都主要来源于交易对手，其现场检查的管理能力和频次明显欠缺，这些问题使得信托公司在项目管理方面停留在形式化层面和虚假信息层面。而基于上述问题所导致的信息不真实对了解和评估项目能否平稳运行造成了很大的困难，尤其是在事故发生之时，当影响项目正常运转的重大事件发生时，很多风险项目就会因为信托公司的信息问题而错失早期介入补救机会;第三，信托公司普遍存在科研能力较弱的现象，当前只有少数的信托公司设置了专门的研究部门仅从事研究业务，大多数的信托公司设置的研究部门要同时从事信托研究和经营业务，而且研究部门的人数往往偏少，研究力量十分缺乏。除此之外，在研究内容上，信托公司研究部门所进行的研究往往缺乏对金融行业发展深层次的规律以及对信托业功能的宏观研究，还缺少对信托公司发展战略、业务流程标准等相关问题的深层次探析，更需要加强对信托产品、客户关系管理等实务问题的进一步研究。

（三）投资者投资理念滞后，欠缺必要的教育。通过对在成因中的相关分析可以看出，目前我国信托业中的投资者对信托的认识还处于一个相对模糊的阶段，虽然随着经济的发展和信托业的不断延伸人们对于信托的认识越来越清晰，但目前我国的投资者仍然怀有快速生财的普遍心理，再加上当前国家政策、相关立法以及信托基础理念宣传等方面的不足和受托人信托公司对投资者讲解宣传时的偏差等更加剧了大众投资者普遍的认为信托产品不仅可以帮助他们保本还能获得高额的回报。正是这些问题所导致的投资者对风险意识和信托认识等方面的不足使得投资者将信托与银行储蓄混为一谈，对信托的认识和投资理念严重滞后和理想化。此外，从信托公司来说，其为了获取大量的投资以获取更多的投资收益，其在对信托产品进行营销行为时很可能会出现不当销售的行为，刻意的宣传“刚性兑付”，而由于现阶段营销人员的素质还参差不齐而投资者又对营销人员过于相信，便会出现营销人员因缺乏信托知识和法律意识而盲目听从公司安排而推广“刚性兑付”，这也就进一步加深了投资者的错误理解。“刚性兑付”弱化了投资者的风险意识，不利于合格信托市场投资主体的养成。

（四）信托业缺乏必要的司法介入。在当前的信托业发展过程中，根据相关统计，在法院全年受理的商事案件中，信托纠纷案件不到总数的百分之一，但这并不能说明我们当前所拥有的信托行业是一个健康的行业体系;相反，实践证明这恰恰说明了法院在处理信托案件时缺乏足够有力的法律法规作为裁判依据，再加上政府政策以及其他相关因素的影响，法官的裁判往往会受到多种因素左右，这也致使法院对信托类案件缺乏足够的有益裁判实践，对信托纠纷中涉及的问题缺乏足够清晰的认识。而对于“刚性兑付”而言，无论是现在还是将来，这个过程中一定会出现各种类型的纠纷和矛盾，作为司法机关应当积极地发挥更为主导的裁判作用，为“刚性兑付”的成功解决和信托业的发展完善保驾护航。（表2）

（五）“剛性兑付”的监管有待加强。从监管主体而言，我国的信托行业经历了从中央银行监管到银监会、证监会、保监会监管的一个演变，但仍然存在监管主体不明确的情形。

此外，“刚性兑付”这种行为容易产生降低市场识别风险自我修复能力的消极作用，从而使得投资者过分关注高收益低质量的信托产品，使得大量资金盲目地涌入信托市场从而不利于信托市场的监管整顿。而此时如果信托市场不能得到有效的监管，内部不能完成良性循环，由此而引发的兑付风险会影响到整个金融行业，甚至造成整个市场的失衡。

“刚性兑付”所带来的高收益率和高风险容易引发系统性问题，降低资源的市场配置效率。央行曾经在《中国金融稳定报告（2014）》中提到“刚性兑付”所带来的不良影响，其不仅会助长道德风险，还会抬高市场无风险资金的定价，从而引发资金在不同市场间的不合理配置和流动。信托市场的信息披露不透明也使得刚性兑付具有隐蔽性，难以进行有效的风险评估，对金融管理政策和实施产生不利影响。随着信托兑付压力的不断增大，信托公司的收入可能会出现“断崖式”的下跌，而为规避“刚性兑付”风险而大规模地开展风险单一信托业务又不利于信托公司代客理财主营业务的发展。endprint

目前，我国信托风险市场化处置机制尚未有效建立。在当前我国整体的经济形势下，信托行业的风险与其他行业相比尚未突出暴露，因此监管机构也只是简单地主要针对一些具体的业务提出具体的要求来防范个别风险，而且为了维护金融稳定监管者还会要求信托公司做好信托利益的兑付，由此也可以看出对于监管机构来说，信托行业的风险处置尚不构成其主要工作内容，而监管机构也没有对发生的风险提出系统性的处置机制和处置原则。正是基于上市制度没有有效的建立从而使得信托行业在经济上长期给投资者养成了足额兑付的习惯和投资者对信托公司不可能违约的理想预期，这也就使得信托公司如果不对投资者“刚性兑付”则可能面临投资人维权和受到监管处罚、公司声誉受损等的困境，而“刚性兑付”虽然可以避免前述困境，但“刚性兑付”所进一步强化的投资者预期这又会使得信托公司的风险更大程度上进入一种惡性的循环。因此，目前我国的信托市场迫切地需要建立完善的信托风险处置机制以应对不断加强的信托风险。

三、由刚性兑付看信托业完善的具体建议

（一）信托法律制度

首先，从《信托法》本身来说，笔者认为可以适当扩大《信托法》的调整对象范围，从而使得更多的信托关系均受《信托法》的统一调整。这样有助于减少各类资产管理机构之间因所依据的规则不一致所带来的风险，为信托行业提供一个公平竞争的环境，如将信托公司与银行联合形成的“通道型”信托纳入《信托法》的调整范围，严格规范行业间为躲避法律规制所出现的恶性联合现象。此外，还应当积极总结立法和司法经验，为信托兑付纠纷的解决提供更加完备的裁判规则。通过司法解释或者实施条例等法律文件明确信托公司的职责范围，明确受托人的责任和投资风险之间的界限，明确受托人的责任标准、审慎义务的边界。

其次，完善信托兑付纠纷的裁判规则。如前所述，当出现信托兑付的危机时，法律需要根据不同的情况对受托人是否履行了自己的信托义务等问题提供一系列评判标准。因此，应当在完善裁判规则时制定详尽的受托人在信托产品中的相关责任，细化违约追究情形，严格划分不同责任所需要进行的赔偿数额和赔偿方式，同时规定出受托人的免责条款。

（二）监管者。监管者的作用在于明确边界、明晰责任和监管执行，行政性监管在当前尚属于分业监管模式，因此对于信托行业的监管便存在着监管空白和监管重叠同时存在的情形，这在一定程度上也激励了监管套利行为的发展。

首先，应当加强和完善信托产品销售的风险信息披露等合规性监控制度，推动信托公司和投资者风险自担意识。虽然当前在整个金融市场中我国对于风险信息披露的要求不少，但在实际的信托活动中对投资者的风险警示作用极为有限。一般来说，信托公司有义务帮助投资者了解信托产品的风险所在，投资者自身也有权利要求信托公司详细说明信托产品的风险。加强对于信托产品销售的风险披露的合规性监管，让信托公司向投资者切实履行信息披露义务，才能引导投资者建立正确的风险意识，也有助于理清风险发生后各方的责任。要完善信息披露制度还可以通过完善信托产品登记系统来实现，投资者可以通过该信息平台获取产品的权利归属与瑕疵、产品的风险与收益、投资方向等相关重要信息来提高自身对于信托产品风险的基本判断，这也有助于在产品出现风险时投资者可以更加理性的对待所受到的损失。此外，该制度的建立还有助于提高监管部门对于信托产品的审查效率，促进信托产品的交易和流转。

其次，出于保护投资者的考虑，应当通过设立监督和检查程序以提高信托机构对投资者适当性的重视，不断督促信托公司建立和完善有效的投资者适当性内部投诉和纠纷处理机制，从而推动投资者适当性争议的快速解决。同时，要完善保障基金制度，《基金办法》第五条已明确，信托业风险处置应按照卖者尽责、买者自负的原则，发挥市场机制的决定性作用，防范道德风险。对投资者而言，行业保障机制明确要求在“卖者尽责”前提下切实落实“买者自负”。如果卖者（信托公司）已经履职尽责，出现的风险都将由投资者自己承担。在卖者（信托公司）未充分尽责的情况下，将由信托公司及其股东承担相关赔付责任，以保护投资者的合法权益。保障基金对信托公司的救助，必须坚持市场原则，不是无成本的救助，更不是对信托公司及其股东的逆向激励。在保障基金介入后，将对信托公司原股东和高管依法依规追责，必要时实施市场退出。这种机制安排，有助于维护信托行业稳定，有助于落实优胜劣汰的市场竞争机制，有助于稳妥解决所谓“刚性兑付”问题，有效防范信托公司及其股东的道德风险。

再次，应当建立规范的个案产品风险处置机制。第一，要尽快建立以法律为核心的透明的违约处置机制，包括建立相应的机构和程序、指导和协助投资者明确界定此阶段各自的权利义务与责任、明晰风险的承担方式与内容等内容，使投资者寻求救济时能够顺利进入相应的程序，以有效控制投资者的恐慌情绪并且降低非理性挤兑事件发生的概率，该风险处置机构应当是常设机构，所遵循的程序也应当以法律文件的形式予以确认并受到强制力的保护;第二，建立正常的兑付和清盘机制，完善信托公司的市场退出机制，当前信托公司正常规范的清盘机制尚未建立，监管者应当通过明确各类信托产品中的各方责任来强化对信托业的监管措施以抑制监管套利等不当行为。

然后，监管者应当适当改变监管理念，将监管重心适当前移。监管者应当理性审慎对待兑付风险，转变“只要不出现兑付问题就是没问题”的过时的监管思路，适当放松对信托公司兑付环节上的“零风险”要求，允许信托公司的兑付行为适度暴露风险，通过允许部分信托项目延期兑付等方式用事实违约教育投资者，用破产实例警示信托公司，逐步改变信托行业现存的畸形兑付现状。将监管重心从注重事后控制转变为事前控制和事中控制上来。监管者需要加大事前、事中的审查力度，尤其是要加强风险控制措施的监管，具体包括信托公司是否将信托产品配给适当的客户、是否履行谨慎管理义务、是否履行信息披露义务以及是否侵占受益人委托人权益、坚决禁止不良项目的混入等。endprint

最后，监管机构应当推动建立风险缓冲、化解、缓释机制。具体措施包括如下三点：第一，引入和完善信息评级机构对信托产品的分类评级制度，积极推进信托行业现存的非标准化业务的标准化进程，完善信托产品的基金化运作;第二，建立由各家信托公司共同出资设立的信托业稳定基金，以此来缓解兑付危机发生时信托公司的压力，对系统重要性信托公司实施必要的救助以维护信托市场的稳定，但要注意隔离问题信托公司;第三，搭建公开的信托交易平台，甚至以公开发行上市的方式来增强信托产品的流动性，并以此来缓解因兑付时点错配等原因带来的信托流动性危机，进一步缓解信托风险。

（三）信托公司（受托人）。信托公司应当做到合规操作、尽职操作，不断提升自身的信托资产管理能力。

首先，要完善信托公司的信息披露制度，使信托公司的信息披露更加完善、透明。信托公司应当进一步提高信息披露的完备性、充分性和及时性，要尽到尽责提示的义务，特别是对于信托风险的提示义务，即应当对信托产品背后的利率风险、市场风险、信用风险等做好信息披露，使得适格的合格投资者能够正确投资，找到适合自己的信托产品，实现信托风险的良性匹配。要加快完善信托业务登记制度和平台建设，以改善现在的信托产品信息披露不完善以及由此引发的误导销售等不正当销售行为等问题。另外，还要建立公开的透明代销机制，制定信托销售及推介的管理办法，并以法律文件的形式确定下来。信托公司应当切实履行卖者责任，积极整顿销售渠道、杜绝违规承诺等不正当销售行为。

其次，信托公司应当加强自身的主动管理能力，提升自身的产品创新能力，完善自身的经营风险监控，更加审慎的对待信托活动的每个过程，建立完整的风险防范措施，深入跟踪考察，做好风险预警工作，防止单个信托项目的风险向其他自营业务和其他信托计划扩散。信托公司应当通过加强自身约束等措施来不断完善自身的公司治理结构，并且在时机成熟之时，信托公司应当完成从粗放、外延、单纯追求规模的模式向内涵、精细、科技含量高的模式转型。信托公司还应改变其现存的以银行信用为外延的核心信用模式。

（四）投资者（委托人）

首先，对于投资者来说，应当完善投资者适当性制度，严格信托产品和信托投资者的分级制度。2011年10月发布的《商业银行理财产品销售管理办法》，将风险匹配原则作为基本指导思想，要求金融机构对客户和产品分别进行评级。银监会出台的《集合资金信托计划管理办法》也曾以财产或者收入作为界定合格投资者的标准。然而，上述法律文件之中的界定标准都过于单一，不能简单地将信托产品或服务与客户的匹配简单地等同于信托产品或服务的风险等级与客户风险承受能力的匹配，应当综合考虑投资者的情况，依据其投资期限、投资目标、承担损失的能力、对流动性的需求等等因素并结合信托产品结构的复杂程度以及投资者对产品风险及收益状况理解的难易程度等多种因素综合考量。

其次，应当加强培育投资者风险自担的意识，提升投资者风险判断的能力。在信托市场中建立多种渠道深入普及“买者自负，卖者有责”的投资理念，提高投资者的产品及项目甄别能力。投资人应当具有综合考量信托公司、融资方、担保人实力的能力，“先选受托人，再选产品”，能够通过信托产品自身的设计来识别该信托产品的优劣而不是只看到信托产品的收益却忽视其风险，最后根据自身风险偏好和流动性偏好综合考虑选择合适的产品，理性投资，谨慎的应对信托行业所存在的风险。此外，投资者的理性投资选择可以促进信托行业不同风险项目的差别定价，有利于信托产品的优胜劣汰，进而有效的通过价格机制配置资源，降低投资者对“刚性兑付”的依赖。

（五）法院。信托业要想健康持久的发展就必须完善信托违约事件的司法介入制度。司法介入制度不仅可以对前文提到的行政监管形成有益的补充，加强行政监管的执行力和强制力，还可以提高信托市场的日常监管效率，防范和化解信托市场可能出现的系统性风险，在更高的层次上维护信托行业的金融安全、经济安全乃至国家安全。促进司法介入制度与行政监管的协调，尊重信托行业监管机构的自由裁量权和终局决策权，完善司法制度与调解仲裁等机制的对接是目前极为迫切的问题。

四、结语

破除信托业中的“刚性兑付”是健康发展的要求，也是大势所趋。虽然目前我国信托业中破除“刚性兑付”的具体实践较少，但随着监管制度的不断完善、法律制度的不断健全、信托公司的逐步改良、投资者素质的逐步提升、司法介入机制更加协调等多方面的不断发展完善，在时机成熟时破除“刚性兑付”以推动信托业的健康良性发展的必然要求，这也有助于更好地推动社会主义法律体系的完善和社会主义市场经济的健康发展。

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