团体标准及其专利政策的反垄断法事前评估——以美国司法部商业审查函为例

于连超

(中国计量科学研究院，北京 100084)

2015年3月国务院发布的《深化标准化工作改革方案》将“培育发展团体标准”作为标准化体制的重要改革措施，鼓励各类社会组织和产业技术联盟制定团体标准，并支持专利融入团体标准，以推动技术进步。实践中，标准的制定与实施越来越难以避开专利技术，各类标准化组织通过制定专利政策解决标准涉及专利问题。然而，团体标准专利政策可能会限制、排除竞争，进而引发反垄断法问题。于是，标准化组织倾向将其专利政策在实施前提交反垄断执法机构进行事前评估，以防患于未然。本文首先探讨团体标准形态及其专利政策，在此基础上以两则美国司法部商业审查函为例，分析团体标准专利政策反垄断法事前评估机制，最后从宏观和微观两个层面提出我国团体标准专利政策反垄断法事前评估机制构建与完善的建议。

一、团体标准及其专利政策

(一)团体标准形态：联盟标准与协会标准

国际标准化组织(ISO)将标准制定程序视为各利益相关方“协商一致的过程”。因此，标准化是一集体性活动。对团体标准而言更是如此，通过团体各成员协商一致制定自我规制规则，实现团体标准的自治。具体来讲，团体标准主要表现为联盟标准和协会标准两种基本形态。

20世纪下半叶以来，行业领先企业通过组建联盟制定标准，已成为国际标准发展的重要趋势。标准联盟的形成和运作可以有效创造先动者优势，从而解决知识产权的私人财产与标准的公共属性之矛盾，也可通过多个市场主体共担技术标准化风险，提高研发效率，共享创新成果。由多家企业组成联盟制定的标准可通称为联盟标准，联盟标准是团体标准的基本形态之一。标准联盟是一种契约型联盟，联盟成员之间通过相互协商签订合同，按照合同约定进行权利义务分配。标准联盟的治理是通过各成员间的“谈判力”实现“组织租金优化配置”[1]。拥有多项专利意味着较大的“谈判力”，因为标准联盟的治理结构本质上是一种合同治理，作为合同当事人的联盟成员的法律地位是平等的，联盟成员间权利义务的配置须遵守等价有偿的基本原则。

制定协会标准的主体主要有两类：一是具备相应能力的学会、协会、商会、联合会等行业协会；二是专门的标准化组织。前者一般制定行业领域的专业标准，后者一般制定综合标准，二者制定的标准可通称为协会标准。协会标准与我国现行《标准化法》框架下的行业标准是不同的，协会标准的实施不具有法律强制力，企业完全按自愿原则决定是否采用。强制性行业标准属于技术法规范畴，具有法律强制力。由于协会组织比政府部门更贴近企业和市场，协会标准因而更具先进性。协会标准制定程序的开放性和透明性，可调动企业、消费者、专家等各类参与者的积极性。在美国，民间组织为主体是其标准化体制的最根本特色，以美国国家标准学会(ANSI)及其认可的科学和专业协学会、贸易协会、测试和认证组织等二百多家标准化组织制定的协会标准构成了美国标准体系的主要部分[2]。与标准联盟的合同治理结构相比，制定协会标准的社会组织一般具有较为正式组织结构，且多为具有独立法人资格的社会团体。协会组织治理本质上是一套同行企业的相互联合，成员将部分权利让渡授予一个中心组织，以增强共同利益，通过组织化管制行业内行为，使行业成员间的关系有序化。如果将协会标准视为行业领域内各利益相关方共同遵守的“软法”，协会标准的制定过程也可理解为一个“立法过程”。协会组织的这种“立法权”是一种社会权力，行业协会等社会组织是社会权力的重要载体之一。社会组织通过完善的组织结构和自律方式提升公众信任度，并增强其自身的社会权力[3]。会员吸引、人事选拔、财务管理以及议事决策等机制均是行业协会组织治理的核心机制[4]，由此方能保障制定协会标准的权威性和合法性。

(二)团体标准与专利的融合：标准专利政策问题

随着专利技术的迅速增长和集中分布，以及标准在各产业领域基础设施作用的日益凸显，加剧了标准与专利的融合趋势。一方面，在标准制定过程中，专利权人会积极将其专利融入标准之中。标准的广泛实施可以带动专利技术的普及，专利权人便可通过更多授权获得许可费收益。不仅如此，专利权人还可凭借其对标准的合法垄断力，控制许可受权，阻止竞争对手进入市场来获得市场优势。由于一项技术包含的多项技术方案往往分别为不同专利权人所掌握，专利权人将其专利融入标准之中，可能并非基于专利的“技术贡献”，因为此时的专利技术不仅是许可费收入的来源，还为不同专利权人之间的交叉许可提供了便利[5]。还有证据表明，专利权人对标准制定过程的积极参与增加了其专利技术作为必要专利(Essential Patent)进入标准的可能，而必要专利是标准实施不可回避的专利，即在经济上或技术上都没有可替代的非侵权技术方案[6]。另一方面，专利进入标准在客观上已变得难以避免。在今天的知识经济时代，标准的制定与实施已无法脱离专利，难以逾越专利丛林(Patent thicket)。标准化组织在制定标准时要求专利权人放弃其专利是不可行的，这样还可能会限制或者阻碍技术创新和技术传播。

鉴于此，标准化组织会通过制定专利政策解决标准涉及专利问题。团体标准专利政策是标准化组织编写的文书，是以合同为基础的协议。专利政策对选择加入标准化组织的专利权人具有约束力，并能够为作为潜在被许可人的众多标准实施者提供合同保障。一个开放且以全球市场为基础的标准化组织所制定的专利政策不仅要保护专利权人和标准实施者的利益，还要表达标准化领域的社会公众利益。作为当事人意思表示一致的结果，团体标准专利政策设置的权利义务内容应当明确，应当能够被专利权人和标准实施者一致性地理解，如果法院对专利政策的解释与设计者初衷完全不同，或者不同法院对专利政策有着不同的解释，将会最终危害标准的公共特性[7]。总的来看，团体标准专利政策是以协商民主为基础的，因而获得了很大程度的合法性。

标准作为一种普遍适用的技术规范，具有一定的公共物品属性，专利则具有鲜明的私有财产性质。通过标准的广泛实施而扩张专利权的市场垄断力是反垄断法关注的核心问题。当团体标准专利政策为专利权人和标准实施者之间配置的权利义务有失偏颇，以致助长专利权人滥用专利权从事限制、排除竞争行为时，可能会触犯反垄断法。因此，标准化组织倾向在其专利政策实施前，将专利政策提交反垄断执法机构进行评估。通过反垄断执法指出专利政策涉嫌违反反垄断法的具体内容，帮助标准化组织进行事前纠正。对标准化组织而言，这种事前的非正式机制具有重要意义，可防患于未然。在美国，司法部商业审查函规则已构建起了团体标准专利政策的反垄断法事前评估机制，降低了团体标准专利政策违反反垄断法的可能，为团体标准的制定及其广泛实施提供了良好制度环境。

二、联盟标准专利政策的反垄断法事前评估：关注美国“UHF RFID商业审查函”

一家名为“EPC global”的标准化组织于2004年发布了下一代UHF RFID标准(以下简称“Gen-2标准”)，主要用于自动识别和采集数据。国际标准化组织(ISO)在2006年将Gen-2标准采纳为国际标准的部分内容，随后该标准得到广泛实施。由于实施Gen-2标准会侵犯许多为不同企业所拥有的专利权，“法国电信”、“惠普”、“LG”和“摩托罗拉”等七家专利权人组建RFID联盟有限责任公司(以下简称“Gen-2标准联盟”)以向标准实施者联合许可实施Gen-2标准所必需的专利技术。参加联盟的各企业均拥有一项或多项Gen-2标准的必要专利，并授予该联盟非独占性地许可其专利。2007年11月，Gen-2标准联盟就其采取联合许可的专利政策向美国司法部递交了反垄断商业审查函(即“UHF RFID商业审查函”)。经过评估，司法部对Gen-2标准联盟的专利政策持肯定态度①，认为这一专利政策降低了专利权人通过限制专利许可而阻碍或延迟标准实施的可能，节省了专利权人和标准实施者之间许可协商的交易成本，有利于促进竞争和维护消费者利益。具体来讲，美国司法部主要评估了Gen-2标准联盟专利政策的以下三个方面问题。

(一)必要专利：进入联盟标准的基本条件

Gen-2标准联盟专利政策规定，拥有至少一项被独立专利评估专家认定的必要专利是加入Gen-2标准联盟并参与专利联合许可的基本条件。专利政策还规定，专利权人应与联盟签订“参加人协议”，该协议要求专利权人同意将其必要专利通过联盟非独占性地许可给标准实施者。Gen-2标准联盟专利政策规定，必要专利对标准不仅是“必然的”必要，即遵从标准会不可避免地会侵犯该专利，而且是实际可行的必要，即该专利技术没有经济上可行的替代技术选择。此外，Gen-2标准联盟的结构能够有效维护专利评估专家判断Gen-2标准中专利“必要性”的独立性和权威性。Gen-2标准联盟各成员可以邀请专利评估专家重新评估之前做出的决定，但无论专家认定结果如何，其决定都是有约束力的。由专利权人承诺或者经过独立专家评估来论证专利的必要性也符合标准化组织一贯的“不介入原则”，ISO与国际电信联盟(ITU)、国际电工委员会(IEC)三大标准化组织联合制定的《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策实施指南》强调他们“不可以提供有关专利或类似权利的真实性、有效性或范围的权威性或综合性的信息”，而是希望专利权人或其他各方披露这些信息②。美国司法部认为，Gen-2标准联盟专利政策将必要专利作为专利权人加入联盟的基本条件，并设置了相应的监督规则，可以有效防止非必要专利进入联合许可范围，防止专利权人的“搭便车”等限制竞争行为。

(二)必要专利的更新规则

联盟标准中的必要专利不是一成不变的，有两种情况会导致必要专利的变动，一是更有效或更经济的专利技术出现；二是具有可替代性的非专利技术出现。对前者而言是更换必要专利，对后者而言则是直接将“必要专利”剔除。Gen-2标准联盟专利政策规定，Gen-2标准联盟并不审查必要专利的有效性，但最终被判定为无效或不可强制执行的专利将被剔除。如果专利权人有任何关于必要专利有效性的信息，则有义务通知联盟。美国司法部认为，根据Gen-2标准联盟专利政策规定，有两个因素可以降低对具有替代性技术的排斥影响。其一，联盟、联盟成员、标准实施者及其他各方都有权对必要专利的“必要性”提出质疑。因为许可使用费计算的依据之一是专利池中专利的数量，联盟成员有动力去监督专家的评估工作，积极发现并报告任何具有可替代性的专利技术或非专利技术。其二，评估专家也会定期重新审查自己以往的评估工作，如果具有可替代性技术出现或者被发现，相应的“必要专利”技术将会被剔除。

(三)独立的专利政策管理人机制

标准联盟有时会委托其成员代表联盟管理专利政策，标准联盟也可将所有成员的专利权集中授权给一个独立的公司，由该公司独立管理联盟的专利政策[8]。Gen-2标准联盟成立了独立的专利政策管理人，这可有效防止专利权人之间相互勾结，降低了专利权人之间协同行为的反竞争危害。因为由独立专利政策管理人汇集并管理专利产品的制造与销售数量、类型、地点等方面的商业信息，有利于防止标准联盟成员直接获得其他专利权人和标准实施者的商业信息。美国司法部指出，如果没有上述独立专利政策管理人，而是由联盟管理委员会承担专利政策管理人角色，联盟现有的组织结构将不能有效保护其他专利权人和标准实施者敏感的商业信息，专利权人则会容易获得此类商业信息并用来破坏竞争。

三、协会标准专利政策的反垄断法事前评估：关注美国“IEEE商业审查函”

美国电气和电子工程师协会(IEEE)是著名的国际标准化组织，该组织制定的IEEE标准属于协会标准。IEEE曾就其专利政策于2007年向美国司法部申请反垄断法审查。2014年9月，IEEE向美国司法部提交了修订后的专利政策(以下简称“新版政策”)，以寻求反垄断执法机构对“新版政策”的执法态度③。经过评估，司法部认为“新版政策”通过促进专利权人与标准实施者之间的许可谈判、缓和劫持和许可费叠加以及促进被纳入标准技术之间的竞争，对竞争和消费者利益具有积极影响，没有得出该政策会损害竞争的结果。美国司法部重点评估了“新版政策”中禁令适用、合理许可费的确定、所有合标使用以及回馈授权等四个方面问题。

(一)禁令是否适用

“新版政策”认为专利权人与标准实施者间的自愿协商许可协议是首要选择。当双方不能就许可条款协商一致，而需求助中立第三方解决专利有效性、侵权争议等纠纷时，“新版政策”认为，接受公平、合理、无歧视原则(以下简称FRAND原则)的专利权人不应寻求禁令救济，即请求法院裁定标准实施者停止使用其专利技术。专利权人仅应就合理许可费的确定以及专利有效性、可执行性、必要性和是否被侵权等问题诉请法院做出裁判。这一立场与美国法院对FRAND原则的认识是一致的，这使得做出接受FRAND原则的专利权人难以在侵权诉讼中获得禁令救济。司法部认为“新版政策”的该这一规定不会限制竞争，为FRAND原则下有关禁令的适用提供了更清晰的界限，进而会促进许可谈判，减少专利侵权诉讼，保护标准实施者利益，并使许可双方有能力达成基于专利技术价值的互利交易。

(二)合理许可费的确定

许可费的确定是FRAND 原则的核心问题。实践中，专利权人和标准实施者对于FRAND 原则下许可费的理解存在巨大分歧，很难在谈判中达成一致意见。在微软诉摩托罗拉案④中，Robart法官认为，FRAND原则下的许可费应有助于标准的推广实施，确定许可费的方法应尽量降低“专利挟持”(Patent Hold-Up)风险，并应保证专利权人获得合理回报，但应仅限于基于专利技术的经济价值。

“新版政策”规定了合理许可费的决定因素，即对专利权人必要专利的合理补偿，并排除因将专利纳入IEEE标准而产生的额外价值。这意味着从许可费中排除标准实施者从标准技术转换使用其他技术而产生的转换成本或不可操作性成本。司法部认为该规定符合FRAND原则的目的，即向专利权人提供适当补偿，同时确保标准实施者不用支付产生的劫持价值(hold up value)。美国联邦巡回上诉法院也表示，“专利权人的许可费必须基于专利功能的价值，而不是专利技术被纳入标准而产生的任何价值。”⑤因此，该规定降低了专利权人通过劫持标准实施者，从而获得较标准制定前许可使用费更高价格或更有利条款的可能。因此，司法部认为“新版政策”这一对合理许可费的确定规则不会损害竞争。

(三)所有合标使用

“新版政策”要求接受FRAND原则的专利权人对任何“合标使用” 许可其专利，这意味着专利权人不得对在任何生产阶段实施IEEE标准的企业拒绝许可其专利。根据这一规定，计划生产符合IEEE标准产品的实施者，以及投资研究IEEE标准的相关方将会合法使用标准中的必要专利技术，这将会促进符合IEEE标准产品的竞争和创新，有利于消费者利益。尽管该规定不同于以往倾向对终端产品的制造商进行许可的方式，但“新版政策”并未限定对不同生产阶段标准实施者的许可的具体条款内容。也就是说，专利权人对不同生产阶段标准实施者的许可费不必尽然相同，这样的差别待遇是合理的。但“新版政策”强调，任何情况下，FRAND原则下的许可费都应体现专利技术的价值。如果专利技术价值未在上游生产阶段的许可费中得到回报，“新版政策”并不阻止专利权人进行某些必要的类似调整。司法部认为，该规定比较清晰地明确了任何IEEE标准实施者均可依据FRAND原则获得许可，也合理顾及到专利权人的利益，不会损害市场竞争。

(四)互惠—回授规则

互惠—回授(Reciprocity—Grant-backs)也被称为“回馈授权”，是指在专利许可关系中，被许可人同意许可人有权使用其通过对许可专利技术研发改进的而获得专利技术[9]，即许可人与被许可人互为许可关系。从反垄断法来看，这种互惠—回授的安排可以促进许可双方共享创新成果，对市场竞争具有积极意义。作为专利许可合同条款的互惠—回授安排属于当事人意思自治范畴，不宜受到反垄断法的过度干预。但是，不恰当的互惠—回授安排也可能会构成专利权滥用，违反反垄断法。“新版政策”允许专利权人要求标准实施者将其属于同一标准的必要专利回授许可给专利权人。该规定避免了如下担忧，即标准实施者利用专利权人对FRAND原则的承诺，通过主张其拒绝接受FRAND原则许可其研发的新专利技术，从而阻止专利权人对这一标准的实施。“新版政策”禁止专利权人要求标准实施者将不属于同一标准的专利技术回授许可给专利权人，且禁止专利权人强制标准实施者接受其他非必要专利的许可。这一禁止规定降低了专利权人强制标准实施者就不同专利实施交叉许可的可能，防止专利权人实施反竞争捆绑行为。司法部认为，“新版政策”通过允许专利权人和标准实施者自愿交叉许可和回授许可，保护了这些许可方式的积极效率，也解决了强制交叉许可和强制捆绑行为损害竞争的担忧。

四、我国团体标准专利政策反垄断法事前评估机制的构建

目前，我国已初步形成了以《反垄断法》为核心的标准化活动反垄断规制框架。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》规定“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准的制定和实施从事排除、限制竞争的行为”，并禁止在标准制定和实施过程中通过“专利伏击”(Patent Ambush)和违背FRAND原则以拒绝许可、搭售等方式实施排除、限制竞争行为。与此同时，团体标准专利政策日趋成为我国反垄断执法工作的重要内容。由于标准化活动具有重大的经济社会效益，反垄断法对标准化活动的干预应持谨慎态度，仅干预那些边缘化的一些问题才是合适的[10]。因此，我们应在现行立法框架基础上，从宏观机制构建和微观指南制定两方面完善我国团体标准专利政策反垄断法事前评估制度。

(一)宏观上构建事前商谈机制，软化反垄断规制规则

近些年来，域外反垄断法实施机制已呈现出从对抗式向协商式转变的趋势。由于反垄断法规制的限制竞争行为是一种利弊并存的复合性行为，限制竞争行为及其损害结果均呈现系统性特征。因此，构建以协商制为基础的实施模式是反垄断法实施制度的较好选择，并可广泛应用于反垄断执法机构行使准立法权的规则制定和反垄断行政执法等方面[11]。事前商谈(Pre-notification Contacts)已广泛应用于经营者集中申报控制领域。当事人与反垄断执法机构在经营者集中前进行的商谈是一种非正式、非法定，并不具有法律约束力的程序机制，该商谈机制可有效促进当事人与反垄断执法机构的有效合作，降低反垄断事后执法成本，提高反垄断审查透明度和执法效率，对当事人而言，可有效增进违反反垄断法的可预测性，进而避免或降低违法成本。

在美国，通过司法部商业审查函形式对团体标准专利政策进行事前反垄断法评估的这一做法，可为我们所借鉴。在市场主体开展标准化活动之前，由反垄断执法机构对团体标准专利政策进行反垄断法事前评估，能够避免或降低标准化活动主体的违法可能。因为团体标准专利政策内容十分丰富，其对相关市场的影响也是复杂的，既可能会产生促进竞争的积极影响，也可能会产生限制竞争的消极影响。因此，对团体标准专利政策的反垄断法规制也不是一锤定音的，需要详细分析和综合评估专利政策对市场竞争的双重影响。对团体标准专利政策进行事前反垄断法评估可以有效起到预警作用，反垄断执法机构可以告知当事人其专利政策是否具有违反反垄断法的可能，以及相对应的纠正措施。这一行政前置程序也符合公共行政商谈模式，公共行政可以应对技术风险评定所具有的事实与规范混合的复杂性。商谈程序给标准化活动带来合法性和权威性，不仅源于它的民主性质，更因为它是集体共同解决问题的“优先”(superior)手段[12]。在我国，宜以反垄断执法机构为主导，联合国家标准化主管机构和知识产权主管机构，构建团体标准专利政策反垄断法事前评估的商谈机制。这一机制可以软化标准化活动的反垄断规制规则，降低执法成本的同时，更多顾及标准化活动的经济社会效益，也是反垄断执法机构积极进行竞争倡导，培育和传播竞争文化的重要措施。

(二)微观上制定指南，细化反垄断法评估思路

《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》对政府主导制定的国家标准涉及专利问题处置规则作了规定。团体标准是市场主体自主制定的标准形式，我国关于团体标准专利政策的反垄断具体规定几乎是空白。国家标准化管理委员会于2016年3月发布的《团体标准化第1部分：良好行为指南》也仅对团体标准专利政策的基本规则做了原则性规定。目前，我国宜制定团体标准专利政策反垄断法事前评估指南，以积极引导团体标准化活动。首先，反垄断评估指南应对联盟标准和协会标准的专利政策区别对待，源于二者组织结构及其行为影响的本质差异。标准联盟主要是由多个专利权人组成的契约型组织，标准协会则是众多成员以权利让渡形式组建独立性较强的组织结构。反垄断指南应关注联盟标准专利政策的内部关系，防止专利权人之间达成垄断协议，实施反竞争的协同行为。对协会标准专利政策而言，反垄断指南应关注其外部关系，防止专利权人实施不合理高价许可、差别待遇以及捆绑许可等滥用市场支配地位行为。上文两则美国司法部商业审查函也遵循了这一评估原则。其次，反垄断指南可以借鉴欧盟《关于横向合作协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》的做法，对团体标准专利政策可能产生限制市场竞争效果的行为以及不会产生限制市场竞争的条件等诸多因素进行分析，并通过以案说法形式进一步阐释反垄断指南在实践中的适用问题[13]。在反垄断执法经验不足时，制定团体标准专利政策反垄断法事前评估指南可以给标准化活动以积极引导和正面示范，还可避免选择性执法带来的负面影响[14]。当然，反垄断指南要对团体标准专利政策的双重影响进行类型比较和综合分析，可以借助模拟案例和经济学假设模型等技术工具，细化反垄断分析思路，以对反垄断执法机构和标准化组织提供更具可操作性的指导。最后，在反垄断指南框架下，积极开展个案评估工作。反垄断指南是对团体标准专利政策的一般性问题的回应，个案评估则更多关注了实践中的具体问题。在不侵害当事人商业秘密等私人权益的前提下，可借鉴美国司法部做法，将经申请并已评估的案例公开发布在网络平台或其他开放性媒体，以供其他标准化活动主体参考，这样对后来者开展标准化活动具有示范意义。

注释：

①See UHF RFID Business Review Letter of U.S. Department of Justice. http://www.justice.gov/atr/public/busreview/238429.pdf.(最后访问时间：2016-09-06)。

②See Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC. http://www.iec.ch/members_experts/tools/patents/documents/ITU-T_ITU-R_ISO_IEC_Common_Guidelines.pdf.(最后访问时间：2016-05-16)。

③See IEEE Business Review Letter of U.S. Department of Justice. http://www.justice.gov/sites/default/files/opa/press-releases/attachments/2015/02/02/ieee_business_review_letter.pdf. (最后访问时间：2016-09-08)。

④See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872 (9th Cir. 2012).

⑤See Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201, 1232 (Fed. Cir. 2014); Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., No. C10-1823JLR, 2013 WL 2111217, at *12 (W.D. Wash. Apr. 25, 2013).