正当防卫疑难问题的司法适用

王勇

摘 要：本文从于海明案出发，探讨实践中正当防卫案件的常见困惑，认为正当防卫条款中的“行凶”要从形式要件和实质要件两个层面把握；“严重危及人身安全”要结合现场具体情景以社会一般人的认知水平进行判断；“正在进行的不法侵害”应进行整体判断而不能进行简单的攻守比较。

关键词：于海明案 正当防卫 民意 价值取向

9月1日，昆山市公安、检察机关相继通报了“8·27”于海明致刘海龙死亡案调查处理结果，认定于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任，公安机关依法撤销案件。处理结果发布后，社会各界纷纷给公安、检察机关点赞。本案从开始引爆舆情到最终实现民意和法治的高度共振，折射出一个现实问题：认定正当防卫案例稀缺，因此才值得高度关注。尽管我不同意正当防卫是僵尸条款这种过于绝对化的观点，但确实无法否认司法实践中正当防卫认定难的现状。因此，个案的处理只有上升为类型化的经验，对司法实践才有真正的指导意义。

一、《刑法》第20条第3款的“行凶”要从形式要件和实质要件两个层面把握

（一）形式要件

“行凶”并非法律用语，在汉语中的含义基本上可统一为“杀人或伤人（打人）”。但将“打人”全部认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”，则明显扩大了范围，对保护正常的社会秩序不利。因此，刑法规范中的“行凶”应视为一种严重暴力侵害行为，在形式上具有暴力性、手段的不限定性、程度的严重性等特征。

本案中，刘海龙持管制刀具殴打他人，尽管未导致可鉴定的伤情后果，但形式上符合“行凶”的要求。管制刀具之所以被严格限制，携带即可被治安处罚，就是因为具有显著危险性、暴力性、不可测性等特征。由我国司法解释的一贯立场也可略见一斑：如《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，都将管制刀具等国家禁止个人携带的器械直接视为凶器。因此，持凶器随意殴打他人，符合“行凶”的形式要件。

（二）实质要件

判断一个行为是否为《刑法》第20条第3款的“行凶”，除形式要件外，关键要看是否为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，也就是要看实质要件。但是，此处的“严重危及人身安全”不应也不可能要求确实发生，只要有较大可能性即可。“较大可能性”的判断，应结合全案证据情况，进行综合评判。

本案中，刘海龙在客观上实施了三个行政违法行为（非法携带管制刀具、实线变道、结伙殴打他人）和两个犯罪行为（危险驾驶罪、寻衅滋事罪）。从其短时间现场违法行为可看出，其不法行为数量多且逐步升级，从携带管制刀具到危险驾驶罪，从违反治安处罚法的殴打他人到寻衅滋事罪，没有限制、约束自己的迹象。醉酒的刘海龙在殴打于海明已经占优的情况下，又取出砍刀攻击，同行的刘某某都无法劝阻，难以预料其下一步攻击是否会继续升级。因此，如仅凭没有发生危害后果认定没有“严重危及人身安全”，势必要求防卫人等待刘海龙刀刃砍击、刀尖捅刺时才能防卫，即使对拥有“空手入白刃”的能力者也过于苛责，何况对于社会一般人。

二、《刑法》第20条第3款“严重危及人身安全的暴力犯罪”要结合现场具体情景以社会一般人的认知水平进行判断

防卫行为通常类似丛林状况下的本能应激反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下明确判断对方实质的侵害意图，进而仔细观察对方的打击方式和可能对自己造成的损害后果，不仅明显违背立法精神，也有悖常理常情。所以，“严重危及人身安全的暴力犯罪”要结合现场具体情景以社会一般人的认知水平进行判断。而不应当单纯的客观判断或者主观判断——单纯事后的客观判断，容易对防卫人过于苛责；单纯基于防卫人立场的主观判断，容易限缩假想防卫的空间。

综观本案言辞证据就可以看出，案发现场的人员，在瞬间的惊吓中，均不能完整陈述整个过程，而是只记得一个片段。央视播放的防卫人于海明的录像中也提到“当时感觉就是要死了的那种感覺。就感觉头‘嗡了一下，什么都想不起来那种感觉。”在激烈的争夺中，于海明抢先一步拿到刀的同时，顺手捅刺对方属于本能反击。司法人员不能苛求防卫人在激烈的争夺中，精准的遏制对方的不法侵害作为限度，更不能根据我们事后对视频反复播放研究出的结论，认为对方不是行凶，否认适用无限防卫权。

从社会一般人的角度而言，本案中刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。这种“行凶”是现实存在的，不属于事实认识错误，不应认定假想防卫。

三、《刑法》第20条第1款中“正在进行的不法侵害”应进行整体判断而不能进行简单的攻守比较

司法实践中对于如何把握“正在进行的不法侵害”也是一个重大争议问题。我们在论证本案时，就有观点主张分段认定于海明的行为：前期对方进攻，于海明防守，有正当防卫权；于海明持刀捅刺对方腹部、臀部后，已经变成进攻者，对方丧失了不法侵害能力，成为防守者。于海明此后砍击、追击行为属于事后防卫，可独立评价为故意伤害行为。

这种论述方式本质是将正当防卫时空进行了人为分割，未考虑现场人员的感受和实际情况。一是就本案而言，于海明前五刀尽管可以再次细分为两刀和三刀，但这五刀在七秒完成，捅刺属于时间间隔较为紧密的连续过程，属于一个整体。进而言之，于海明后面追击未砍中的两刀，与前面五刀尽管在时间上有间隔，空间上有距离，但时间没有因为介入因素而中断，空间也是现场的短距离延续，反击行为一气呵成，也应视为一个整体行为。易言之，除非时空有明显距离，如对方已经逃走还长途穷追不舍等，否则不宜认定事后防卫。

二是对于海明而言，刘海龙的同行人员刘某某也对其实施过暴力殴打行为，其他同车人员尽管为女性，但都是刘海龙一方人员，应作为一个整体阵营看待。刘某某等人一直在现场，应视为共同对于海明人身安全构成威胁，不能认为刘海龙倒地危险就已经消除。

三是刘海龙砍刀甩落在地后，其立即上前争夺，没有放弃迹象；其受伤起身后，立即跑向原放置砍刀的汽车——于海明无法排除其从车内取出其他“凶器”的可能性。砍刀虽然易手，危险并未消除。尽管表面上看，短时间内攻守易势，但于海明的“攻”仍然是防止“正在进行的不法侵害”延续，不是独立的“攻击”伤害行为。

四、从法律规定正当防卫的价值看，要适当作有利于防卫者的选择，树立防卫者优先保护的观念

“合法没有必要向不法让步”。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害的反击。故应承认防卫者在刑法中的优先保护地位。在刑事政策上，在正当防卫和防卫过当之间难以明确清晰界定的时候，实际上存在着防卫者和不法侵害者的人权保障冲突问题——认定为正当防卫，有可能使不法侵害者的人权受到一定程度的忽视；而认定为防卫过当，又可能打击了无辜，挫伤了公民与不法侵害行为作斗争的积极性。在二者产生矛盾时，利益保护的天平倾向于防卫者合乎天理国法人情。

实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫者在仓促、紧张状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，进而选择相应的防卫手段。在事实认定和价值判断上，司法者都应作出对防卫者有利的选择，从而树立良好的社会价值导向。本案是刘海龙交通违章、寻衅滋事、持刀攻击在先，于海明面对这样的不法侵害有正当防卫的权利。如果在事实和价值上不作出对于海明有利的选择，不仅难以起到警示那些恶意滋事者，更会在未来，让公民不敢行使法律规定的正当防卫权利。

现实中，对于发生紧迫性的不法侵害，应当如何处理，社会公众缺乏重大影响案例的指引。本案认定为正当防卫，理清了正当防卫的界限，具有破除错误认识、倡导社会良好风尚、弘扬正气的现实价值。