基层审判视野中正当防卫的适用问题

刘婕

摘 要：在基层审判实务中，正当防卫的理解与适用是一项重大疑难的课题。实践中，不法侵害的判断过于形式化、片面化；防卫限度的判定采用“唯结果论”的方法，在防卫手段上标准严格；正当防卫属于需要例外证明的事项，导致正当防卫的证明问题在实际操作中形同虚设。对此，在审理裁判时需要重点考察：第一，采用整体和动态的方式判断不法侵害的存在与持续，消解防卫起因门槛过高的限制；第二，在防卫限度上，先判断手段的相当性，再判断结果的损害是否重大；第三，将正当防卫置于犯罪论体系之内，辩方提出防卫的意见后，控方必须证明正当防卫的成立与否，有关防卫事实真伪不明时，应当适用疑罪从无规则宣告无罪。

关键词：正当防卫 不法侵害 防卫限度 体系地位

正当防卫权是宪法赋予公民的重要权利，不应受到人为的限制，而长期以来，正当防卫在实践中的适用率极低，被称为刑法条文中的“僵尸条款”。实际上，在基层刑事审判中，正当防卫的相关问题被提出和讨论的频次并不低，2010年1月1日至2018年9月14日，笔者所在的基层法院审结涉及正当防卫的案件27起，[1]其中故意伤害案24起，其余故意杀人案、过失致人死亡案、妨害公务案各一起。在审理结果上，由控方提出的3起防卫过当的案件均被认定，而其他24起由辩方提出的正当防卫的意见均未被采纳。在理由上，概括论述没有证据证明甚至未予回应的有13件，从判决中很难看出涉案行为不能认定为正当防卫的实质原因，因此案例的研判功能难以发挥。这固然与基层法院的案件特点以及文书表述习惯[2]有关，但更重要的原因是，冲突型案件的案情通常错综复杂，细微至双方每一个动作的判断，抽象到双方力量对比的整体情势权衡，均非易事，再加之案件的最终处理难免受到现实的刑事司法体制及理念的影响，故而在个案中准确适用正当防卫制度始终是司法工作者面临的实务难题。

一、限制与激活：防卫的前提条件

（一）不法侵害的门槛高

《刑法》第20条第1款明确规定了防卫的起因，即存在正在进行的不法侵害。上文实证调查中，从不法侵害的存在性、持续性来否定不法侵害存在的案件共有5起，以下试举其中一例予以说明。

[案例1]姜某夺棍伤人案。某日4时许，邵某携女友到宾馆开房，服务员告知无房，邵某坚持入住，因此与服务员刘某及姜某发生口角。邵某从挎包内掏出1根甩棍，用其指着姜某，后又执甩棍闯进收银台，姜某上前将甩棍抢下，邵某用胳膊将姜某头强行夹在腋下，同时与姜某争夺甩棍，后姜某从邵某的胳膊下挣脱开，二人继续撕扯时用甩棍打了邵某头面部两下，邵某随即用收银台上的电脑显示器砸向姜某，但未砸中，邵某又用拳对姜某进行连续殴打，并再次将姜某头部夹在腋下，与姜某抢夺甩棍。后被人劝开。经法医鉴定，邵某属轻伤二级，姜某属轻微伤。

合议庭对于姜某是否构成正当防卫存在争议，否定的意见认为，姜某持棍伤人时，已经挣脱邵某，二人是在争夺甩棍，姜某没有受到实际的、正在进行的不法侵害。该案经院长决定提交审委会讨论，审委会最后根据多数意见做出否认正当防卫的决定，以故意伤害罪定罪，但认为本案完全因被害人引起，造成的危害后果亦较轻，犯罪情节属轻微，可免予刑事处罚。

众所周知，现实生活中发生的伤害案件，均是由双方一系列的言语顶撞、肢体冲突组成的，整个过程不可能是持续不断、毫无间隙的，如果片面地、形式化地将各个行为分解割裂来看，很容易得出不法侵害不存在或停止的结论，从而导致防卫门槛高。

（二）不法侵害的判断模式

正当防卫是在国家救济缺位时公民对其合法权益的自力救济，应当具备及时、有效的特性，作为防卫起点的不法侵害，不应当设置严重程度、实害结果的限制。客观而言，冲突双方的矛盾是由缓和到激烈逐步上升的，中途也必然存在停顿的空隙，因此不法侵害起始时间和持续性的判断尤为困难，法官应当秉持常理常情，在具体个案中采取动态考量和整体归置的判断模式。

其一，在时间上，要将不法侵害视为一个不断发展的过程，不能静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单的对比。[3]防卫的起始时间为侵害的现实可能性发生时，在持续时间上，并不是侵害在某一瞬间停止下来就不能防卫，只要侵害还有可能继续，就可以实施防卫。例如本文的案例1，从被害人主动闯入被告人相对封闭的工作区域，并持器械挑衅，到夹住被告人的头，争夺甩棍，再到被打后用电脑等不断攻击被告人的全过程来看，在被告人从被害人腋下掙脱后的瞬间，被害人没有停止下来的语言或行为表示，在场的另两人也没有劝阻的意思，深夜时分也没有其他人及时制止的可能，由此判断不法侵害在防卫时是存在的。

其二，从主体角度，要将冲突的各方作为一个整体，同一阵营中一人停止侵害但其他人冲上去应视为侵害行为的继续，而不能局部地、孤立地看待某个人的行为。在冲突激烈、双方人数众多的场合，现场必定乱成一片，在不法侵害开始后，被归为一方的在场人要么有起哄、助威的表示，要么与“冲锋陷阵”的侵害人有亲密关系。法律不能强人所难，要求防卫人准确判断对方的每一个人在每个时间节点是否欲实行不法侵害是不现实，也是不合乎情理的。

二、严格化到适度化：防卫的限度标准

（一）防卫限度的认定现状

现有刑法将1979年刑法所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，可见立法原意是试图消除司法者认定正当防卫时存在的“紧箍咒”，鼓励人民群众同违法犯罪作斗争[4]。然而，司法实践中因正当防卫宣告无罪的案件仍然鲜见，防卫限度的标准倾向于严格。

[案例2]于某持刀伤人案。于某一家因邻居家修下水管道而与王某及施工工人发生争执，并发生了肢体冲突，紧接着于某迅速回身跑回家，途中，对方有人冲于某扔了一块砖头，但未能打中。于某要将自家的防盗门关上，李某手持砖头追过来，强行拉开屋门，要进于某家，在门口处，于某用刀扎了李某腹部一刀，李某手捂腹部退出屋门，王某、于某的岳父母此时也都赶到门口，李某的弟弟李小某推开其他人，欲挤进于某家，刚到门口处被于某连扎4刀，其中腹部2刀，手部2刀，李小某也退出于某家。于某遂将门反锁，在屋内报警，直至警察赶到。经鉴定，李某系轻伤二级，李小某系重伤二级。

检察院最初认定于某整个行为属于防卫过当，后来变更起诉时取消，直接认定构成故意伤害罪。合议庭评议认为，于某在李某手持砖头追来，并强行拉开屋门时，用刀扎了对方一下，具有一定的防卫性质，但于某持刀又扎了李小某4刀，此时于某的行为显然已不具有防卫性质，因李小某赤手空拳，未对于某进行殴打，甚至连话都没有来得及说，[5]因此从整个案件来看，于某不属于正当防卫。该案判决书最终以“与法庭查明的事实不符”为由驳回辩方关于正当防卫的辩护意见，同时考虑被害人有重大过错，且被告人对被害人的经济损失进行了赔偿，因此判处于某有期徒刑3年，缓刑4年。

从上文两则案例均可看出，在判断防卫行为是否过当时，一般都以双方的伤害结果来判断，而在行为人可采用的手段方面，相当一部分司法工作者持严格的标准，例如公诉机关认为于某造成一轻伤一重伤，后果严重，且李小某闯入时没有言语攻击，被告人的反击行为过当，又如审委会多数人认为姜某手持甩棍，相对于赤手空拳的邵某处于强势地位，没有必要打两棍子。以上类似观点简单地考虑双方的伤势结果和持械对比的情况，而未结合当时的情景综合考虑其他因素对防卫手段的影响。

（二）防卫过当的判断标准

对于防卫的限度，现代刑法学理论上已经完全放弃了将防卫行为与侵害行为进行简单比较的“基本相适应说”[6]，而实践中“唯结果论”的落后理念仍然存在。从立法原意来看，防卫过当应同时包含手段不相当和损害结果重大两个方面。在推定时空环境中，当行为人完全能够采取强度较轻的反击行为而没有控制反击强度时，[7]才能认定防卫行为明显超过必要限度。在得出手段不具有相当性的结论后，方有必要进入结果的判定，如果通过利益衡量，认为防卫结果的利益损失是重大的，则可以得出防卫过当的结论。

由此方法出发，实务案件中防卫限度问题或许更为清晰。案例1中的被告人在被步步逼近的情况下，拿起从被害人手中抢过的甩棍打了被害人两下，综合当时的情景而言，该手段没有超过相当性，并且，从后续发展来看，防卫行为尚未能阻止被害人的进一步攻击。对于案例2，李某持砖攻击被告人未果，又在被告人回到家中后继续手持砖头试图闯入，对被告人身体健康和人身自由进行了较为激烈的侵犯，被告人在此情况下随手拿起刀扎伤李某，手段并无过当，其后，在李小某赤手空拳试图闯入时，被告人判断侵害还在继续，刚才那一刀还不足以制止侵害，因而刺伤李小某一至两刀的手段尚未超过相当性，但继续刺两刀却丧失了必要，且从李小某的伤势来看，损害可谓重大，因此成立防卫过当。

三、错位与端正：正当防卫的体系性地位

（一）构成要件之外的“正当防卫”

目前，司法实践中犯罪构成四要件模式仍然占主导地位，在该体系之下，正当防卫是构成要件之外的犯罪排除事由，由此给正当防卫证明问题带来的影响，从以下案例中可见一斑。

[案例3]李某上访伤人案。法庭查明的事实：陈某认为李某骗过她钱，在国家信访局门口发现李某后，遂纠集在中纪委信访接待处的刘某、袁某等人一起去找李某，之后双方发生冲突，李某用随身携带的螺丝刀扎伤袁某腹部，刘某胸腹部及左臂。袁某系重伤二级、刘某系轻伤一级。现无法查明的事实是，袁某、刘某等人与李某见面后，在什么情况下李某用螺丝刀捅伤的二人。现场监控没有拍下整个过程，只有后半程，即只看到有人在追打李某，双方在人群中混成一片，无法辨清各自的行为。在案没有第三方证人证实，被告人和被害人对现场监控做出了完全不同的解读，被告人称，现场监控中显示双方混成一片时，就是被害方在围殴他，被害人的伤都是在这个时候造成的，而被害人刘某则称，其和袁某的伤是李某跑进监控镜头前造成的，现场监控没有拍到。

合议庭的意见是，根据现有的证据情况，被告人是否在被殴打的情况下伤人不清楚，应疑罪从无。审委会多数意见是被害人的伤是被告人造成的，这一主要事实是清楚的，如果现有证据不能认定被告人是正当防卫，那就不能宣告无罪。本案的判决结果是：鉴于本案因民间纠纷引起，且被害人有过错，案发后被告人积极赔偿，取得了被害人的谅解，综合全部案情，被告人属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。[8]

在该案中，公诉机关对于李某不构成正当防卫未能提供充分的证据证明，审委会意见认为既然李某故意伤害的行为可以认定，同时没有证据证明正当防卫的成立，就不能适用无罪推定。在证明方法上，本文实证中有8起案件采用反向证明的方式否定正当防卫，如证明涉案行为属于故意伤害或互殴，因此不属于正当防卫。

由此可见，具体案件中，辩方提出正当防卫的意见后，控方需要证明到何种程度，法院裁决需要采取何种方式论述说理，实务中并未达成共识。因为在耦合式、平面化的思维模式下，正当防卫是需要例外证明的事项，是可以用构成要件本身反驳的事项，只要认定存在故意伤害行为，非正当防卫便是不证自明的，即使有关防卫的事实真伪不明，不能达到否定的程度，也不适用无罪推定的规则，由此，正当防卫的证明问题成为一个伪命题。

（二）正当防卫体系性地位的确立

明确正当防卫在犯罪构成体系中的地位，是构建合理的正当防卫证明体系的前提。与四要件的犯罪构造不同，三阶层的犯罪构造在第二阶层违法性中，将正当防卫作为违法阻却事由，是在犯罪构成之内讨论正当防卫的。在该体系下，日本相应地构建了层次化的证明标准，即控方主要承担构成要件该当性的证明责任，而对违法性和有責性只需要做一般说明，用推定的方法进行证明，如果辩方提出质疑就是对推定关系作出反驳，控方从而负有证明责任。[9]

在我国司法实务中，可以借鉴上述证明模式。如果辩方提出正当防卫的辩护意见，其提出的怀疑只需具有合理的存在可能即可[10]，仍然由公诉机关就正当防卫成立或不成立提出证据。在证明正当防卫不成立时，不能简单地运用反向证明的方式，因为防卫人的行为首先是满足构成要件的事实行为，在故意伤害案件中即故意伤害的行为，只不过在进一步判断行为的规范性时，因为有正当化根据而排除了违法性。如果有关防卫的事实处于真伪不明的状态，即本文案例3出现的情况，则公诉机关在疑点排除上就没有尽到足够的证明责任，法官应当根据疑罪从无的原则宣告被告人无罪。

以上是对正当防卫制度的规范化解读。当然，从基层法院的实际审理现状来看，单纯从案件本身认定防卫因素，谈何容易。如果案件被认定为正当防卫，被害人在民事上得不到赔偿，许多被害人在情感上和经济上都接受不了这样的结局，极易产生闹访甚至自杀等极端行为。除此之外，因正当防卫宣告无罪的案件，要提交审委会决定，而目前多数人对于正当防卫的认定持保守态度，并且在不合理的考核指标下，公诉、侦查机关都难以接受无罪判决。审判机关作为司法的最后一道防线，承受着难以想象的压力，尤其是在当前司法责任制的改革背景下，法官的处境不可谓不难。可见，正当防卫不仅仅是刑法条文的解读与适用的法律问题，更是有赖于刑事司法体制乃至社会治理结构变革[11]来解决的社会问题。

注释：

[1]以“正当防卫”为关键词，在北京法院数据分析平台上获取。

[2]基层法院的刑事案件争议点往往聚焦于事实部分，故判决书更注重事实的厘清，并且习惯于将事实细节在证据部分详尽表述，因此事实查明部分和论理部分就相对简单、概括。

[3]参见沈德咏：《我们应当如何使用正当防卫制度》，载《人民法院报》2017年6月26日第2版。

[4]参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017年第5期。

[5]李某持砖头砸向被告人，并欲冲进被告人家中，此时不法侵害已经产生，李小某作为被害方的一员，在其哥哥被刺退出后仍要闯入，虽然未持械或辱骂，但被告人可以合理地认为李小某的行为是李某侵害行为的继续，根据上文不法侵害的判断方法，应当断定存在防卫起因，通俗地讲，这也符合我们对于“打虎亲兄弟，上阵父子兵”的设想。

[6]参见王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2011年版，第191页。

[7]参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。

[8]法官在基于各种原因不认定正当防卫后，出于罪责刑相适应和法情感的考虑，只能将被害人过错作为犯罪情节的考量因素，并据此作出减轻处罚甚至免除处罚的处决。关于被害人过错对量刑的影响，我国刑法没有明确的规定，只能结合《刑法》第61条的规定，将其作为酌定量刑的因素，一般而言，酌定因素仅在法定刑限度内产生影响，故而以被害人有重大过错为由减轻或免除处罚虽然符合了法官对于全案的综合判断及判决的社会效果，但这种无奈之举存在突破罪刑法定原则之嫌。

[9]参见施陈继：《从于欢案谈我国正当防卫证明责任分配的缺失》，载《犯罪研究》2017年第3期。

[10]在本文調研的由辩方提出正当防卫的24起案件中，判决书对辩方提出正当防卫的理由简要列明的为11件，其中仅有2件从被害人的侵害、现场的情况进行分析，其余13件均未列明具体理由，可见判决对辩方提出的合理可能性及回应没有引起应有的重视。

[11]同[4]。