意大利诉印度“艾瑞克·莱谢”号案法律问题的评析

曹馨元

意大利诉印度“艾瑞克·莱谢”（Enrica Lexie）号案，是近年来有关海上使用武力的典型案例之一。2015年8月24日，根据《联合国海洋法公约》（简称《海洋法公约》）设立的法庭裁定该案适用《海洋法公约》第290条第5款临时措施。[1]此后，根据《海洋法公约》附件七组成的仲裁庭，继续审理本案涉及的实体问题。目前仲裁尚在进行中，法庭尚未作出最终裁决。本文以“艾瑞克·莱谢”号案为切入点，围绕管辖权、武力使用等焦点法律问题做了分析。

一、“艾瑞克·莱谢”号案的背景及过程

2012年2月15日，意大利籍油轮“艾瑞克·莱谢”号在距离印度海岸线20.5海里处与一艘印度籍渔船相遇，在“艾瑞克·莱谢”号上执行护航任务的两名意大利士兵误以为该渔船是海盗船，随即向该船开火，导致渔船上两名印度籍渔民死亡。其后，该船被印度政府扣押，在“艾瑞克·莱谢”号船舶所有人提交了保证书并支付担保金，意大利政府向每位死亡渔民家庭支付了1000万卢比后，渔民家属撤回民事诉讼。2015年，印度最高法院宣布将在中央政府的配合下设立特别法庭审理此案，适用印度刑法对涉事的两名意大利士兵进行刑事审判。

意大利与印度均为1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）的缔约国，2015年意大利依据《海洋法公约》附件七发起强制仲裁程序。同年，7月21日向意大利法庭提出适用临时措施的申请，请求包括：（1）印度应避免就“艾瑞克·莱谢”号事件针对两名意大利士兵采取或执行任何司法或行政措施，避免就该案行使任何其他形式的管辖权；（2）印度应采取一切必要措施，确保立即解除对海军士兵自由、安全和行动的限制，以使其能前往意大利，并在《海洋法公约》附件七程序期间一直留在意大利。印度则请法庭驳回意大利上述请求，拒绝在本案中规定任何临时措施。[2]法庭认为，根据《海洋法公约》第290条，它可规定其根据情况认为适当的任何临时措施，以保全各方的各自权利，这意味着在受理争端的法庭能够更改、撤销或确认临时措施之前，存在争端当事方的权利可能遭受不可弥补损害的真实和迫近的风险。法庭认定，“在本案情况下，任何一方继续进行法院诉讼或启动新诉讼都将损害另一方的权利”，这种考虑“要求法庭采取行动，以确保适当保全当事方各自的权利”。最后，法庭根据《海洋法公约》第290条第5款规定，裁定该案适用臨时措施，即印度和意大利双方中止一切司法程序，并不得采取任何新的可能会激化、扩大争议的司法措施，也不得采取妨碍、有损仲裁裁决执行的措施。从上述临时措施裁定后至今，法庭正在进行实体问题审查阶段，预计该案将在2019年做出最终仲裁裁决。

二、“艾瑞克·莱谢”号案涉及的焦点法律问题

（一）刑事管辖权问题

管辖权是“艾瑞克·莱谢”号案首要面临的问题。如果将“艾瑞克·莱谢”号上的意大利士兵误杀印度渔业事件认定为一件普通刑事案件，则应当由印度国内法院管辖，适用印度刑法。反之，如果将该事件定位为国家行为或国际事件，由于当事国均为《海洋法公约》缔约国，则该案应当依照《海洋法公约》的规定，适用国际争端解决机制。2015年法庭对临时措施的裁定，意味着印度将不得不中止对该案的司法管辖。然而，法庭最终是否对该案享有管辖权，则有待其在未来的裁决中进一步说明。

法庭依据《海洋法公约》规定初步确立对该案的管辖权。2015年8月24日，法庭发布指令（order）指出“当事方同意，双方之间在有关‘艾瑞克·莱谢号事件的事实和法律方面存在争端”。针对意大利提出临时措施的申请，法庭认为“必须确信，请求国援引的条款为附件七仲裁法庭的管辖权提供了可引以为据的基础”，并认定当事方在有关《海洋法公约》的解释或适用方面存在争端，“初步证据显示，附件七仲裁法庭对争端有管辖权”。法庭认为，《海洋法公约》第283条的要求已得到满足。关于“用尽当地补救”的规定，法庭认为“既然争端的性质本身涉及对‘艾瑞克·莱谢号事件行使管辖权，‘用尽当地补救问题不应该在临时措施阶段处理”。至于意大利的行为是否构成《海洋法公约》第294条第1款所指的滥用法律程序，法庭认为“《海洋法公约》第290条的适用与在国内执行的其他程序无关”。[3]以此为基础，法庭进一步指出，在诉讼程序的临时措施阶段“无需关心当事方相互冲突的主张，它只须确信，意大利和印度主张并力求保护的权利，至少是有理的”，“双方均已充分证明，它们就‘艾瑞克·莱谢号事件寻求保护的权利是有理的”。从案情和法庭裁决看，该案涉及的刑事管辖权包括如下几方面。

属地管辖与属人管辖的冲突。“艾瑞克·莱谢”号发生在距离印度海岸线20.5海里处，该区域属已经越过印度领海，但仍处于印度管辖海域。依据《海洋法公约》第33条和第56条，沿海国对其毗连区内涉及防止和惩治在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章的事项进行管制；对自然资源勘探开发及养护、海上人工设施管理具有专属管辖权。显然，“艾瑞克·莱谢”号事件不属于《海洋法公约》第33、56条的规定。如果依据公约上述规定，则印度显然是不具备管辖权的。意大利主张根据《海洋法公约》第97条第1款，船旗国有专属刑事管辖权，[4]事实上“艾瑞克·莱谢”号与印度渔船之间并没有发生碰撞，因而，基于《海洋法公约》第97条第1款主张管辖权的理由也不能成立。

国内法与国际法之间的平衡。《印度刑法典》第4条规定，该法典适用于在印度国境以外任何地方的印度公民实施的任何犯罪。[5]从印度刑法上述规定看，印度法院对涉事的意大利人进行管辖，是不存在疑问的。然而，问题在于，《海洋法公约》中并有没有就沿海国对在毗连区、专属经济区就此类刑事案件行使管辖权作出规定，此时，即存在国内法能否优先适用的问题。在此问题上，2017年我国宁波海事法院受理的马耳他籍“卡塔利娜”与山东籍“鲁荣渔58398”船舶碰撞案类似，该船菲律宾籍责任人被处以3年半有期徒刑。在该案中，无论是船籍国马耳他，抑或菲律宾，都没有对该案提出管辖权异议。在“艾瑞克·莱谢”号案中，正是因为意大利发起强制仲裁的缘故，导致管辖权问题首先暴露出来。而法庭认为《海洋法公约》第290条的适用与在国内执行的其他程序无关，[6]显然是将国际法的适用摆在了优先序位。

（二）意大利士兵行为的认定

涉事的意大利人员属于海军士兵。在使用海军力量采取执法措施的时候容易引起对这一行为进行法律定性的争议，即这是依据国内法使用武力的国内执法行为，还是构成《联合国宪章》下国际关系上使用武力的行为。军事行动不局限于战时武装冲突，和平时期使用军事力量进行撤侨、护航、执法、国际灾难救援、国际维和等诸多军事行动也都涉及到不同领域国际规则的适用，特别是在具体的军事行动中更是要考虑可适用的国际法规则。

1999年联合国秘书长颁布的公告为维和行动适用国际人道法提供了具体指引，联合国与东道国之间的部队地位协议以及联合国与出兵国签署的备忘录是调整各方法律关系的重要方面，联合国的维和行动指针以及针对特定维和任务的任务规则指令和交战规则为维和部队开展军事行动提供具体操作指南。[7]在“艾瑞克·莱谢”号案中，印度与意大利之间并没有就类似问题签订备忘录或协定。[8]但是，结合相关案情及软法，仍可以厘清如下法律事实。

第一，本案的武力使用发生和平时期。和平时期与武装冲突时期是两个相对的概念，关系到法律的适用。和平时期适用平时法，而武装冲突时期则适用国际人道法，并且有条件的适用人权法等平时法。在“艾瑞克·莱谢”号案发生时，印度与意大利不属于交战状态，而被射杀的渔民属于平民而非恐怖分子或武装团体的成员。

第二，意大利士兵正在执行的护航属于执法行为。行政行为即法律授权的主体及其工作人员执行法律的行为，联合国《执法人员行为守则》第1条规定，执法人员无论何时均应执行法律赋予他们的任务，基于专业所要求的高度责任感，为社会群体服务，保护人人不受非法行为的伤害。针对该条的评注指出，“执法人员”一词包括行使警察权力、特别是行使逮捕或拘禁权力的所有司法人员，无论是指派的还是选举的。在警察权力由不论是否穿着制服的军事人员行使或由国家保安部队行使的国家里，执法人员的定义应视为包括这种机构的人员。对社会群体的服务特别要包括下面这种服务，对群体中因个人、经济、社会理由或其他紧急情况而急需援助的成员提供的援助服务。参照《执法人员行为守则》的规定，士兵的身份并不影响意大利涉案人员的执法人员身份，及其行为属于执法的性质。

第三，意大利士兵在执法中使用了武力。在和平时期，执法行动中的武力使用主要受如下法律的規范：（1）国际人权法，它在任何时候均可适用，包括平时和武装冲突期间；（2）当事国国内法，在涉及安全问题的国内法律和行政框架中，这些规定可体现为不同的形式（如法律、执法程序等），但以尊重国际义务和标准为条件。从法庭有关临时措施的裁决看，其倾向于将“艾瑞克·莱谢”号案引入国际法框内进行处理，如法庭在临时措施指令中重申了其观点，即“正如在国际法其他领域一样，在海洋法中必须适用人道考虑”。尽管法庭没有明言该案适用人权法或人道法，但是其对于“人道”已经显示出对意大利士兵行为的认定倾向。可以预计，即便法庭在未来实体裁决中将意大利士兵使用武力的行为认定为执法，也会在国际法框架内肯定其对该案的管辖权，并对使用武力行为的合法性进行认定。

三、对“艾瑞克·莱谢”号案焦点法律问题的评析及借鉴

（一）管辖权问题将成为法庭扩权的基础

《海洋法公约》附件七规定的强制仲裁机制正在被越来越多的适用，仲裁庭在自裁管辖权规定的基础上，对于相关案件的管辖呈现“扩张”趋势。“艾瑞克·莱谢”案中，法庭认为，虽然“两人（涉案意大利士兵）地位的问题涉及管辖权，因此不应该由法庭在临时措施阶段裁决”，然而“不得妨碍将根据附件七设立的仲裁法庭的任何裁决”。因此，法庭认为，意大利要求的两项临时措施“如果被接受，将不会在附件七仲裁法庭设立之前平等地维护双方各自的权利”。“根据《仲裁程序规则》第89条第5款，法庭可规定完全不同于请求措施或者与请求措施部分不同的措施”。[9]与之相似，在南海仲裁案的初步裁决中，也体现了仲裁庭的强行扩权趋势。由于“艾瑞克·莱谢”号案实体内容的仲裁程序正在进行之中，法庭在最终裁决中是否会在前述临时措施的基础上，进一步确立或否定对本案的管辖权，尤需拭目以待。

（二）海上执法中武力使用的合法性

海上执法中使用武力属于国际法承认的执法手段。由于国际法对海上执法中使用武力行为“网开一面”，导致在海上执法中针对船舶及船员使用武力的案例屡见不鲜，[10]从近年来全球范围内发生的一系列海上执法事件（案件）看，海上执法机构对船舶及船员使用武力的频率有增加态势。[11]从以往国际司法及仲裁机构对海上执法中武力使用个案的裁决看，但凡造成人员伤亡或使其人身安全受到威胁的武力使用，都无一例外地被判决或裁定为非法使用武力。[12]基于怀疑而向印度渔船射击显然缺少必要的合理性与合法性，而且也逾越了合理原则与比例原则的约束。因此，可以预计，“艾瑞克·莱谢”号案中的武力使用行为被法庭认定为非法使用武力的可能性极高。然而，问题在于，对行为违法性认定后，如何处置两名意大利籍士兵将是棘手的问题。是基于其军人身份对其行为进行国家豁免？抑或待法庭审理后，再由印度法院推进相应的司法程序？仍有待于进一步观察。

（三）国内司法程序与加剧或扩大争端的关系

法庭在临时措施指令中禁止印度采取进一步司法程序。法庭认定，“意大利和印度双方均暂停所有法庭诉讼，不启动新诉讼，以免可能加剧或扩大提交给附件七仲裁法庭的争端，或者可能危及或妨碍仲裁法庭可能作出的任何裁决的执行”。“既然案情实质将由附件七仲裁法庭裁定，法庭认为，就两名海军士兵的处境规定临时措施并不适宜，因为该问题涉及与案情实质有关的问题”。这[13]在法庭的观点中，国内司法程序与国际仲裁程序是冲突的，而且国内法程序应当暂时让位于国际法程序，在某种意义上，法庭的观点也是一种“国际法优先”论。一旦当事国对此置之不顾，则属于加剧或扩大争端，进而违反公约义务。在各国国内法中，特别法优先原则作为一种基本的法律适用原则，对于解决法律体系中不同法律规范之间的冲突，具有重要的作用。[14]然而，该案件处理中，国际法是否可以作为特别法被优先适用，以及国际司法程序是否因强制仲裁而必然被中止，不同国家存在不同处理方式。

在“艾瑞克·莱谢”案中，印度遵循了法庭临时措施，中止了国内法院审理程序，而在“北极日出”号案中，俄罗斯在荷兰已经申请临时措施的情况下先对涉事人员判处流氓罪，直到2014年才通过保释、大赦等方式陆续释放判刑人员。[15]著名国际法学者沙巴泰·罗森（Shabtai Rosenne）认为，“诉讼当事方有权采取适合其所处情势的诉讼策略，决定不应诉就是策略之一。这一决定并非异想天开或轻率之举，而是有着更深层次的政治考虑。”[16]因此，以加剧或扩大争端为由主张国际法优先适用，在处理国际争端实践中并没有得到良好应用，换言之，有些国家并不“买账”。基于国际法的软法性以及《海洋法公约》附件七缺少执行机制，即便在强制仲裁进行过程中，如果一方当事国执意在国内推动相应的司法程序，除采取相应的政治手段外，另一方当事国及仲裁庭对此也无法予以阻止。

四、结论

由于“艾瑞克·莱谢”号案实体问题尚处于审理之中，对于管辖权、执法行为、武力使用等问题的最终认定，有待于仲裁庭给予裁决。然而，从“艾瑞克·莱谢”案涉及临时措施的裁定中已经可以看出，《海洋法公约》附件七强制仲裁正在被扩张性的适用。仲裁庭是否会在尊重当事国争端解决自主意志的前提下，准确适用《海洋法公约》附件七规定的争端解决机制，而非滥用强制仲裁程序，并发展海上执法中武力使用国际法规则的解释及适用，需要拭目以待。

注释：

[1]https：//pcacases.com/web/sendAttach/1707，（last visited March 28， 2018）， pp.472-474， para.1203.

[2]See Provisional Measures Order， pp.2-3， paras.7-8.

[3]See Provisional Measures Order， p.15，18，19， paras.60，67，73.

[4]荣璞珉、曲晟：《对Enrica Lexie案所涉刑事管辖争端的分析》，载《中国海商法研究》2017年第2期。

[5]齐文远、刘代华：《国际犯罪与跨国犯罪研究》，北京大学出版社2004年版，第147页。

[6]See Provisional Measures Order， pp.15，18，19， paras.60，67，73.

[7]http：//www.icrc.org/zh/document/china-swirmo-new-trends-ihl-rules-military-operations，last visited at 15th August 2018.

[8]蔡桂生：《死刑在印度》，載《刑事法评论》（第23卷）。

[9]See Provisional Measures Order，pp.29-33，paras125-132.

[10]马金星：《论沿海国海上执法中武力使用的合法性——以“鲁烟远渔010号”事件为切入点》，载《河北法学》2016年第5期。

[11]傅崐成、徐鹏：《海上执法与武力使用—如何适用比例原则》，载《武大国际法评论》第14卷第2期。

[12]Tarcisio Gazzini， “The Changing Rules on the Use of Force in International Law”[M]， （Manchester： Manchester University Press，2005）， pp.233-234.

[13]See Provisional Measures Order， p.33， paras.131-132.

[14]廖诗评：《国际法中的特别法优先原则》，载《法学研究》2010年第2期。

[15] 陆阳：《俄为何拒绝“北极日出号”国际仲裁》，http：//www.qstheory.cn/zl/bkjx/201403/t20140325_333557.htm，最后访问时间：2018年8月15日。

[16]于冬：《美国居国际法“不执行”榜首》，http：//www.infzm.com/content/118317，最后访问时间：2018年8月15日。