防卫因素中不法侵害的认定

张乾雷

摘 要：防卫因素中的不法侵害不能是相互进行的非法侵害，在相互伤害的案件中，正当防卫应当是双方力量悬殊的情况下，弱者面对不法侵害，保护自身合法权益的制度。“不法侵害”也不能片面理解为“犯罪侵害”“暴力侵害”“故意违法侵害”等。不法侵害一般开始于着手实施，但某些情况下，侵害人进入侵害现场，受害人也可以实施正当防卫。在危险已经排除，但对不法侵害整体考察存在再次侵害的可能性时，受害人也可以实施正当防卫。

关键词：正当防卫 防卫过当 无限防卫 不法侵害

《刑法》第20条第1款中三次提到“不法侵害”的概念，“不法侵害”问题是正当防卫中核心问题。学术界通常以防卫过当、无限防卫来界定《刑法》第20条第2款、第3款法律规定。显然正当防卫、防卫过当、无限防卫均将不法侵害的存在作为防卫因素的前提条件，正确审查认定“不法侵害”不同情况对解决正当防卫、防卫过当、无限防卫中的种种难题具有十分重要的作用。

一、防卫因素中的不法侵害不能是相互进行的非法侵害

正当防卫是要使合法权利免受正在进行的不法侵害，但这种不法侵害绝不是出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害。互殴中的行为，双方都有侵害对方的主观故意，都在积极追究或放任对方受伤害的结果发生，为了伤害对方，甚至放任对方对自己伤害的发生。尽管双方伤害行为有先后，程度有大小，基于人的本能反应，这种相互的伤害行为也存在引起与被引起的因果关系，但双方行为都不是正当防卫性质的不法侵害，双方都应就自己的非法侵害行为承担法律责任。陈兴良教授曾指出防卫和互殴的区分关键点：一是基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫；二是对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。[1]司法实践中，在取证、认证时要特别注意对案件具体起因、辱骂先后、动手先后、动手前后言行等方面的关注，对案件起因负有责任、先辱骂、先动手的一方，应当承担对方在对等合理限度内反击的义务，相反对案件起因无责、无辱骂、后动手的一方有防卫的权力。传统观点认为在相互伤害的案件中，正当防卫应当是双方力量悬殊的情况下，弱者面对不法侵害，保护自身合法权益的制度。而且这种力量悬殊是基于案发环境下社会大众的普遍认识为标准，通常要考虑双方人数力量对比以及所持工具给社会群众一般人造成的危险认知等，不因事后发现不存在所谓的力量悬殊而改变。例如，两位女牌友在棋牌室发生争吵后，被害人持“电击器”扬言要电击被告人，并打开“电击器”持续追赶被告人，被告人顺手持水果刀猛扎被害人一刀，被害人经抢救无效死亡，而事后经过鉴定涉案“电击器”就是声音大些，并不存在杀伤力。此种情况下，应当认定存在正当防卫。

当然也不是说相互进行的非法侵害中就一定不存在正当防卫行为。如果非法侵害一方已经放弃侵害行为，如宣布不再打了或认输、求饶、逃跑，而另一方还继续实施非法侵害行为，穷追不舍，这种非法侵害行为就转化成了正当防卫意义上的不法侵害行为。

二、不是所有的违法行为都属于刑法意义上的不法侵害

什么是“不法侵害”行为？通常有三种观点，一种观点认为，只有犯罪行为才是刑法意义上的“不法侵害”，不包括一般的违法行为。另一种观点认为，不法侵害不仅包括犯罪侵害，而且包括一般的违法行为侵害。还有一种观点认为不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括违法行为，但不是所有的违法犯罪行为都属于不法侵害，只有那些形成侵害紧迫性，且可以通过正当防卫能避免或者减轻其危害后果的违法行为，才属于正当防卫中的不法侵害。[2]

笔者认为第三种观点是我国刑法意义上的不法侵害行为。首先，我国刑法明确正当防卫含义时没有直接表述为“犯罪侵害”，而是表述为“不法侵害”。显然这里的“不法侵害”不能仅仅解释为“犯罪侵害”，“不法侵害”应当包括一般违法所造成的侵害。其次，将所有违法行为侵害都纳入正当防卫中“不法侵害”的范畴，显然这在司法实践中会造成正当防卫的滥用，如每个凶手都可以轻而易举的找个被害人违法的理由主张自己正在行使正当防卫权利，这会使正当防卫失去其制度价值。最后，刑法意义上正当防卫中不法侵害应当包括违法行为侵害，但这种违法行为侵害应具有紧迫性，且可以通过正当防卫达到保护合法权益，避免或者减轻不法侵害的后果。判断违法行为侵害是否有紧迫性，是否能通过正当防卫达到保护合法权益，避免或减轻不法侵害的目标，应当以社会大众普遍认识、社会一般人的认识为依据。同样，“不法侵害”也不能片面理解为“暴力侵害”“故意违法侵害”等，非暴力违法行为、过失违法行为在某种条件下也可以作为正当防卫的对象。例如，聊城于欢案，被害人一方主要“不法侵害”行为就表现在非暴力、不持械的非法拘禁被告人及亲属。

三、应重视审查不法侵害的开始时间与终结时间

法院在审查认定正当防卫时，应注重审查不法侵害的开始时间与终结时间，避免错误认定事先防卫、假想防卫或事后防卫为正当防卫。

不法侵害的开始时间，一般有三种观点。一种观点认为着手实施是不法侵害开始的标志；另一种观点认为进入侵害现场是不法侵害的标志；还有一种观点认为，着手实施当然是不法侵害的开始的标志，但是某些情况下，侵害人进入侵害现场，直接威胁已经十分明显，不采取正当防卫的手段，就会立即造成社会危害结果，在这种情况下，进入侵害现场是不法侵害开始的标志。[3]顯然第三种观点更具有说服力。例如，聊城于欢案中，被害人一方组织11人于案发当日下午16时许到于欢之母的公司讨要高利贷，非法限制于欢及其母亲的人身自由并伴有辱骂、恐吓、轻微殴打行为，晚上22时许，民警赶到现场，被害人一方仍阻止于欢离开，应当说该案不法侵害行为长时间持续，并表现出对被告人一方人身自由、人身权利、公司秩序等方面合法权益的侵害，于欢在侵害人进入侵害现场，直接威胁已经十分明显、侵害的现实可能性随时发生的情况下，可以即时行使防卫权。

不法侵害的终结时间，综合来看也有几种观点：一是侵害行为停止；二是离开现场；三是事实结束；四是危险已经排除；五是以危险已经排除为主，结合行为停止、离开现场、事实结束等综合判断，还要看是否存在再次侵害的可能性。[4]显然最后一种观点更全面、也更具有实践价值。例如，昆山于海明案，刘海龙在劝架的情况下，仍持续追打于海明，并回宝马轿车取出一把砍刀连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部，击打中砍刀甩脱，从不法侵害的整体考察，本案存在再次侵害的可能性，危险并未排除，在此情况下，于海明可以行使防卫权。

综上，法院审查认证正当防卫问题时，应细致审查“不法侵害”的不同情况，抽丝剥茧，辨法析理，以便正确适用法律。当然从司法的角度看，刑法关于正当防卫的规定，还存在一些粗疏、简陋的情况，而且刑事诉讼法并未对正当防卫的诉讼程序作出特别明确规定，实践中司法人员难免存在各种无所适从。在立法、司法解释未能进一步明确正当防卫具体认定标准、处罚原则的情况下，司法人员应本着打击犯罪，保护人权，鼓励见义勇为行为等朴素正义观念适时执法，唯此才能获得司法正义。

注释：

[1]参见陈兴良：《防卫与互殴的界限》，载《法学》2015年第6期。

[2]参见赵卫华：《正当防卫中的“不法侵害”辨析》，载《中国检察》2004年第4期。

[3]参见郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社2002年版，第27页。

[4]参见陈朴生编著：《刑法总论》，台北正中书局1969年第6版，第91页。