转化型抢劫法律认定的逻辑顺序解构

赵益奇

一、基本案情

2017年4月1日下午2点，犯罪嫌疑人张三潜入某工业园区女生宿舍202室，发现该房间内小陈正躺在床上看电视，见小陈问他“你是谁”，随后便离开，转而潜入204宿舍进行盗窃，盗得价值3000元智能手机一台，并拿走了桌上的水果刀。盗窃成功后，张三并没有立即离开，而是在该幢宿舍楼3楼走廊上徘徊，因为刚才202室的小陈见过自己，所以犹豫着是否要下去威胁她不许说出去。下午3点左右，张三返回202室，在门口遇见小陈，便对小陈说道，“你看见我了”，并持水果刀欲刺小陈。小陈双手紧紧握住张三的手腕，刀没有刺中，小陈说自己并没有看见张三干了什么，自己也不是这个工厂的员工，不会告密的。在小陈的苦苦哀求下，张三警告其不许乱说，否则不会放过小陈。随后，张三离开。小陈报警，事后才知道隔壁204宿舍有财物被盗。

二、分歧意见

本案中，张三潜入204宿舍盗窃手机的行为构成盗窃罪，该认定不具争议，但对于张三持刀威胁小陈的行为是否构成转化型抢劫却有两种不同的意见，观点分歧如下：

第一种观点认为，张三的行为符合《刑法》第269条的规定，构成转化型抢劫。《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”从构成要件该当性角度分析，转化型抢劫的认定需要满足两个条件，简要概括为“三种目的、两个当场”。本案中，张三的行为已经符合转化型抢劫认定的条件。

1.符合客观要件。转化型抢劫要求行为人客观上有使用暴力或以暴力相威胁的行为。本案中，张三先有入室盗窃行为，后持刀威胁小陈，有拿刀刺向小陈的动作，虽未刺中，但确实存在具体的危险，足以威胁到小陈的人身安全，可能造成小陈身体伤害的后果，具有一定的社会危害性。这样的行为足以称得上使用暴力或以暴力相威胁，完全符合“为抗拒抓捕而以暴力相威胁”的行为要件。

2.符合主观要件。《刑法》第269条的要求是行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁，即主观上有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的故意。本案中，张三主观上是否具有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的故意？回答是肯定的。张三担心小陈认出自己，故持刀前往202宿舍，其目的就是为了抗拒抓捕而威胁小陈不许其报警，这一主观目的在其偷水果刀时就已经明确。虽然也有观点认为小陈并不知晓张三盗窃的事实，当时也没有人发现张三盗窃，没人报警或抓捕张三，客观上不存在抗拒抓捕的前提条件，但这并不影响张三主观故意的认定。从法律上讲，张三属于认识错误，但这并不影响其犯罪的认定。虽然不存在抓捕的紧迫性，但张三持刀威胁小陈的目的仍是担心自己盗窃被公安机关查获，属于抗拒抓捕的范畴，符合转化型抢劫的目的条件。

3.符合“当场”条件。一方面，张三无论是盗窃，还是持刀威胁小陈的行为都发生在该宿舍楼中，中间虽有犹豫，但整个过程都在宿舍楼内，法律允许对空间进行适当的延伸，故从整体上进行评价，符合空间上的当场性。另一方面，张三在204宿舍偷走水果刀时主观上已经产生了为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁的故意，其拿走该水果刀就是为了去202威胁小陈，虽然之后的一个小时内张三在犹豫，但整个过程是连贯的、连续的，符合时间上的当场性。

第二种观点认为，张三不构成转化型抢劫。理由如下：

1.目的条件有瑕疵。首先，从行为目的上讲，转化型抢劫要求满足窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证三项目的。由于《刑法》第269条转化型抢劫系法律拟制，故不可再对该条款作扩大解释，对转化型抢劫的认定只能局限在这三种目的范围内。本案中，张三实施暴力不是为了窝藏赃物，也没有被人发现其盗窃财物的事实，缺乏抗拒抓捕的前提，故抗拒抓捕也无从谈起。那张三是不是为了毁灭罪证才对小陈以暴力相威胁呢？这便涉及到对毁灭罪证的解释。罪证是指能够证明犯罪行为的痕迹。从广义上将，一切能够证明犯罪的东西都叫证据。[1]若退一步讲，此处的罪证可以包括证人。如果是这样，那么此处的毁灭罪证就是对证人进行杀人灭口，对应的犯罪表现就是故意杀人的行为。纵观本案，犯罪嫌疑人张三虽有持刀暴力威胁小陈的行为，但威胁证人并不能等同于毁灭罪证，其所持的是水果刀，而不是其他凶器，其主观上也没有明显的杀人故意，以现有条件无法认定张三是为了毁灭罪证而杀人。因此，张三转化型抢劫的目的条件有瑕疵。

2.当场条件有争议。两高对“当场”的解释中包括两层含义：一是指实施盗窃、抢夺或诈骗行为的现场；二是指一离开该现场就被及时发觉而立即追捕，在追捕过程中行为人当场使用暴力亦为“当场”使用暴力。对照上述内容，张三的行为不符合转化型抢劫所要求的两个当场性。一方面，本案不符合空间的当场性。张三实施盗窃的具体地点是在204宿舍，而持刀威胁小陈的地点是在202宿舍，这是两个相对独立的空间，不符合上述第一项要求的实施盗窃的现场条件。另一方面，本案也不符合时间的当场性。张三盗窃的时间点和威胁小陈的时间点之间间隔了近一个小时，而此时张三虽然仍在宿舍楼内，但其盗窃的行为事实上已经完成，且没有被人发现。换言之，张三已经盗窃得手，不符合上述第二项所指的一离开即被发觉的条件。结合这两者，本案的“当场性”存有争议。

3.关联性中断。转化型抢劫是极为特殊的犯罪，是一种法律拟制。[2]虽然张三存在使用暴力或以暴力相威胁的行为，也对他人的人身安全产生了现实的危险，但由于转化型抢劫是转化犯，转化犯是行为性质发生变化的犯罪，盗窃能够转化成抢劫是因为在盗窃和使用暴力两个行为要件之间存在一定的關联性。有学者认为，转化犯是基础行为与转化条件的结合，而非基础行为与转化条件的组合，结合和组合的区别就在于关联性，这种关联性就是我们常说的因果关系。[3]那本案中关联性是否中断？应该说，张三盗窃与抢劫相互之间发生转化的因果关系已经中断。首先，时间上的中断。张三在盗窃得手后离开了204，在宿舍楼内停留了近一个小时，之后再到202宿舍持刀威胁小陈，两行为之间时间间隔过长，但《刑法》第269条主要针对那些在盗窃过程中被即时发现而抗拒抓捕使用暴力的行为。其次，空间上的中断。张三盗窃的行为发生在202宿舍，而持刀威胁的行为发生在204宿舍，虽然两个房间相隔很近，但毕竟是两个独立的空间，更何况张三在离开204这个作案现场后又来到了三楼的走廊上，这足以说明张三已经离开犯罪现场。《刑法》第269条适用的条件是在同一犯罪现场，但本案中张三已经离开，且再也没有回到204宿舍，故空间上的因果关系发生中断。因此，根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，不宜认定张三转化型抢劫罪。

三、评析意见

本案中，张三共有前后两个行为，分别是盗窃和持刀威胁。因此，本案的焦点问题在于如何对上述两个行为进行恰当的法律评价，从而达到罪责刑相适应的刑法基本要求。上述两种对于张三是否构成转化型抢劫的认定观点均有一定的合理之处，但却产生了截然不同的认定结果，主要在于认定的逻辑遵循不一致，不符合犯罪认定的科学要求。事实上，无论是以陈兴良教授为代表的形式解释论还是以张明楷教授为代表的实质解释论对本案进行分析，都不会导致结果的认定产生巨大的偏差。笔者认为，一个行为是否构成犯罪，首先需要判断该行为是否侵害了法益，只有行为侵害了具体的法益，才值得科处刑罚。[4]这与我国刑法解释的精神是一致的。当然，在司法实践中，我们也必须兼顾犯罪的构成要件理论，只有完全符合刑法分则规定的构成要件，才能认定为转化型抢劫。

（一）转化型抢劫如何认定

1.是否符合抢劫罪的犯罪客体。所谓犯罪客体，就是刑法所要保护的法益。根据张明楷教授的观点，认定犯罪的关键在于法益侵害，即行为人的行为是否侵害了具体的法益，如果发生了侵害法益的行为，就产生了值得科处刑罚的前提。因此，在认定具体犯罪之前，我们必须考虑法益侵害的问题。事实上，转化型抢劫对应的刑法分则罪名是抢劫罪，而非盗窃罪。盗窃罪所保护的法益是他人的财产权利，而抢劫罪所保护的法益应当是公民的财产权利和人身权利。这两个罪名的最大区别就在于行为人是否侵害了他人的人身权利。本案中，在狭小的204宿舍内，张三拿刀威胁小陈，并带有刺的动作，以一个普通人的观念进行判断，这样的行为无疑带有一定的社会危害性。可以说，张三的行为已经对小陈的人身安全产生了具体的危险性，其行为侵害的法益已经超出了盗窃罪的范围。张三持刀威胁小陈的行为危害性要大于其盗窃行为的危害性。因此，仅用盗窃罪评价张三的两个行为，存在不妥之处，也不符合罪责刑相适应的原则。讨论张三是否构成转化型抢劫，关键得看张三的行为有没有侵害转化型抢劫所要保护的法益。从法益保护上讲，转化型抢劫应同于抢劫罪。抢劫罪所保护的法益是他人的财产权利和人身权利，但应是更侧重于财产权利，理由有二：一是立法者将抢劫罪归入刑法分则第五章，即侵犯财产犯罪的类别，而非第四章侵犯公民人身权利，这说明抢劫罪从性质上讲更侧重于侵犯财产这一法益。二是《刑法》第263条规定了抢劫罪的几个结果加重情节，包括抢劫致人重伤、死亡的情节。由此可见，抢劫罪的基础特征仍是侵财，但如果出现侵害人身权利大于财产权利等情况时，可适用结果加重情节进行处罚，这种规定具有法律上“但书”的性质，属于特殊情形。综上，我们可以将抢劫罪的法益概括为：抢劫罪既侵害财产权利，又侵害人身权利，但侵犯财产是目的，侵害人身权利则是手段行为造成的附带结果。若要对一般的抢劫罪所保护的两个法益进行一个比较，侵害财产权利应该大于侵害人身权利。转化型抢劫亦是如此，如果行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按抢劫罪处罚；但如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不算严重，危害不大的，则不认为是犯罪。这便是对这两项法益进行权衡后作出的解释。

2.前后行为是否具有关联性。转化型犯罪必然存在前后两个行为，仅存在一个犯罪行为的无法构成转化型犯罪。所谓转化也是指前行为与后行为之间存在性质、程度、情节方面的差异，导致法律给予的评价不一致，从而需要将前行为向后行为进行转化后加以评价，而这种转化的关键因素就是前后行为之间的关联性。这种关联性不仅体现在时间上、空间上，而且体现在因果关系上。换言之，能够构成转化型抢劫的前后行为之间，不仅要符合时间、空间上的当场条件，还要符合盗窃等前行为与使用暴力这一后行为之间存在紧迫的物理影响。本案中，张三的前后两个行为之间如果说存在关联性，无非就是小陈在张三盗窃之前见过张三，致使张三误以为小陈知道了自己的盗窃事实而持刀进行威胁。且不说小陈实际上并未知晓张三盗窃的事实，即使我们设想小陈看到了张三盗窃，本案又该如何处理？笔者认为，只要本案中小陳没有报警，没有对张三进行抓捕，对张三的盗窃没有形成紧迫的阻拦，张三盗窃和持刀威胁两行为就不应该放到一起进行评价。理由如下：一是本案中的张三已经盗窃得手，并没有被人察觉，张三已经顺利离开204宿舍这一作案现场。张三的全身而退致使盗窃行为结束，前后行为之间的关联性已经隔断。二是相比于抢劫的公然性，盗窃往往具有秘密的特征，本案中张三虽然持刀威胁小陈，但在张三离开时，小陈依然不知道张三的盗窃事实，由此可见，张三的盗窃行为仍保持着秘密性，不适合以抢劫罪来进行评价。

3.暴力行为是否情节严重。根据两高对于转化型抢劫的解释，在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照《刑法》第269条的规定：依照《刑法》第263条抢劫罪处罚；如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不算严重，危害不大的，不认为是犯罪。本案中，关键需要判断张三持刀威胁小陈的行为是否属于情节严重。显然，张三持刀威胁小陈的行为显然具有严重的社会危害性。一方面，张三有拿刀刺的动作，如果不是小陈奋力反抗，极有可能受到身体伤害。另一方面，在204宿舍这一封闭的环境中，张三持刀威胁的行为使小陈陷入孤立无援的状态，从整个犯罪环境来分析，小陈已经处于现实的伤害危险之中。因此，张三持刀威胁小陈的行为属于上述第二款情节严重的情形，不能将张三持刀威胁小陈的行为评价为不是犯罪。

（二）上述案件如何处理

面对上述复杂的案件，笔者认为，首先必须厘清转化型抢劫认定的逻辑顺序，具体包括厘清以下几个问题：一是张三的行为要不要进行处罚？二是张三的行为该如何处罚？三是张三的行为能否按转化型抢劫进行处罚？四是如果不能按转化型抢劫对张三进行处罚，怎样处罚才算合适？根据上文的分析，张三前后两个行为具有严重的社会危害性，都需要科处刑法惩罚。按照罪刑法定原则，如果无法适用一个罪名对张三的两个行为进行完整的评价，分开评价也不失为一种妥善的处理。事实上，张三持刀威胁小陈的行为危害性已经超过了其盗窃的行为危害性，如果这两个行为之间不存在转化关系，按照正常的定罪量刑逻辑，应对张三的两个行为分别予以评价。所以，结合本案案情，张三应认定为盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。理由如下：

首先，本案的最大争议是张三是否构成转化型抢劫，但转化型抢劫是有条件的，需要满足目的、当场、关联性等条件。考虑到本案的犯罪事实并不完全符合《刑法》第269条的规定，因此建议用其他刑法分则条文对张三的行为进行评价。事实上，张三盗窃手机的行为已经构成盗窃罪既遂，应定盗窃罪。张三持刀威胁小陈的行为系故意伤害，但考虑到张三在小陈苦苦哀求之下，放弃了继续伤害小陈的念头，小陈也因此没有受到人身伤害，可认定犯罪中止。

其次，本案还有一个值得思考的问题：假如小陈抵抗不力，被张三的水果刀刺中要害而亡，本案又该如何处理？如果发生这样的结果，笔者认为将本案认定为盗窃罪和故意杀人罪较为合适。因为张三杀害小陈的行为显然不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，其就是有蓄谋地故意杀人。虽然本案中张三持刀威胁的行为并没有造成小陈的身体伤害，但对于张三持刀威胁行为的法律认定逻辑依然可以适用。本案中，张三持刀威胁的行为对小陈的人身安全产生了具体的危险，而故意杀人罪和故意伤害罪都以具体的人身伤害危险或结果为要件，至于适用哪一罪名对张三进行处罚，还需结合其主观目的。张三在三楼走廊上犹豫不决，其始终没有想要杀害小陈的想法，其主要还是想通过恐吓、威胁的方式让小陈不许乱说，结合张三使用的水果刀这一犯罪工具，按照故意伤害罪对张三进行处罚较为合适。

综上，笔者认为，张三的行为应认定为盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。

注释：

[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第84页。

[2]郑泽善：《转化型抢劫罪新探》，载《当代法学》2013年第2期。

[3]王永杰：《转化犯若干问题探析——以转化型抢劫罪为视角》，载《西南政法大学学报》2006年第3期。

[4]张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第5页。