论法人之清算义务人及其清算责任——从《公司法》的视角谈《民法总则》第70条

陈 政

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

《民法总则》作为我国改革开放近40年民商法研究之集大成的立法成果，其第70条明确规定了法人之清算义务人及其民事责任。这不仅在我国民商事法律立法层面属于首次，而且在大陆法系民法典中亦少规定有法人之清算义务人概念。因此这必将属于我国未来中国特色社会主义民法典之特色之一。众所周知，公司法人是最为重要的营利性法人，《民法总则》生效后，其第70条如何在《公司法》领域与既有的规则进行协调，如何得到贯彻和实施，应当是《民法总则》生效后，对其进行研究的一个非常重要的命题。

一、清算义务人的概念

在《民法总则》出台之前，《公司法》作为规范我国市场经济条件下最为重要的法人类型的商事法律，虽然建立了公司清算制度，但是由于多种原因，许多公司解散后，根本不进行清算或者进行违法清算，“严重损害债权人等利益相关者利益的现象，如一个久治不愈的顽疾严重侵蚀着我国的市场经济秩序”[1]。对于违法清算问题，可以通过规定清算组的义务和责任来进行解决，这一问题《公司法》第189条已经提供了明确的解决路径。但是对于公司解散后，不进行清算即注销，损害公司债权人利益的问题，则有赖于建立完善的清算义务人的义务与责任制度。然而在《民法总则》之前，不仅1986年《民法通则》没有相关规定，而且1993年《公司法》亦未进行规定。后《公司法》虽历经修改，但仍未对清算义务人进行规定，清算义务人的义务与责任制度在《公司法》上是缺位的，这一缺位导致司法实践的一些混乱[2]135。为此，2008年5月最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下称《公司法解释(二)》)，其第18条至第20条作为对司法实践需求的回应，对这一问题进行了较为系统的规定。虽然这些规定中仍未明确清算义务人的概念，但其建立起了实质意义上的清算义务人的义务与责任制度。与此同时，这一立法状况亦导致理论界与实务界关于“清算义务人”存在多种称谓，相关概念的使用比较混乱，有关定义也不一致的现象[1]。直到《民法总则》第70条的出台，才终结了关于清算义务人称谓及其定义的争议。其第1款虽然并未对清算义务人进行立法定义，但是其规定了清算义务人的核心的法定义务即“及时组成清算组进行清算”。这是对清算义务人概念进行界定的关键。本文认为，法人解散后，关于法人的清算存在两类问题：一类是当清算而未清算，此问题会产生清算责任；另一类是进行了清算但系违法清算，此问题亦会产生清算责任。前一清算责任由清算义务人承担；后一清算责任当由清算人(清算组)承担。清算义务人的核心义务在于公司解散后负责及时组成清算组从而开启清算程序。因此清算义务人应当是指在法人解散后，依法负有及时组成清算组进行清算之法定义务的民事主体。

二、《民法总则》第70条评析

(一)《民法总则》第70条明确了清算义务人的清算义务

根据《民法总则》第70条第1款的规定，清算义务人的法定义务是在法人解散后，“及时组成清算组进行清算”。该义务有两个重要内容组成：一是在法人解散后，组成清算组，启动清算程序进行清算，是清算义务人的职责；二是该义务的履行应当是积极的、及时的。本文认为，《民法总则》第70条虽然规定“清算义务人应当及时组成清算组进行清算”，这既是清算义务人的义务，同时亦包含了对清算义务人的授权：及时组成清算组进行清算，开启清算程序，是清算义务人的法定职权，如果其他主体擅自履行该项职责，则应当是一种越权行为。

另外一个问题是如何理解“组成”，这里的“组成”能否理解为清算组只能由清算义务人作为成员来组成？假如能做这样的理解，那么清算义务人与清算组成员就是完全重合的。那么再区分清算义务人与清算组即没有多大的价值了。但是结合《民法总则》第70条第2款来看，该款将清算义务人的范围规定为“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”，如果清算组只能由清算义务人作为成员来组成的话，那么这是不符合法人清算实践的。在清算实践中，法人清算组的成员并不单单是法人的董事、理事等人员，还包括一些专业人士或者主管机关派驻的代表等。比如，《公司法》所规定的清算组的组成人员包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事及股东大会确定的人员，这远远突破了执行机构成员的范畴，而且股份有限公司股东大会确定的人员就更宽泛了，可能包括与公司没有任何关系的专业的法律人士和会计人士。另外，根据该条第3款，人民法院经申请有权指定有关人员组成清算组进行清算，该“有关人员”的范围肯定要宽于清算义务人。如果清算组只能由清算义务人作为成员来组成的话，那么将会与人民法院指定“有关人员”的规定产生冲突。因此这里的“组成”应当理解为“组织清算组成员成立清算组”。

(二)《民法总则》第70条明确了清算义务人的范围

《民法总则》第70条第2款将法人之清算义务人明确规定为“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”，是符合法人清算的特点和法人及其治理之基本原理的，也与大陆法系其他国家的相关规定基本上是一致的。比如，《德国民法典》第48条第1款规定，清算由董事会为之，其他人也可以被选任为清算人[3]18。

1.根据法人的制度原理，不宜将法人之出资人规定为清算义务人

通说认为，“法人是独立的组织体，具有区别于其成员个体的独立意思和利益”[4]108。法人依法成立后即具有独立的人格而与其出资人的人格相独立。法人是个组织体，有自己完整的意思形成、表示、执行和监督机关。虽然法人的机关经常由法人出资人来组成，但是从逻辑上讲，法人意思的实施依赖于法人的机关，而不是依赖于法人的出资人。法人成立后，法人将依自己的意思，依靠法人机关独立进行运转，与法人之出资人则无直接的逻辑关系。因此不宜将法人之出资人列为清算义务人。

2.及时组织清算组进行清算，符合执行法人事务的特征

根据法人的治理结构，其机关一般包括法人的权力机构、执行机构和监督机构。法人的权力机构有决定法人最根本最重大事项的权力，该决定做出后，需要执行机构来付诸实施。这既是法人治理分权与制衡的要求[5]426，同时也与法人之权力机构多为非常设机构的实情相适应。解散法人属于法人权力机构的权力。而法人的清算则是“法人解散时，为了终结法律关系，由依法成立的清算组织依据职权处理法人全部财产的活动”[4]132。这符合执行法人事务的典型特征，当属法人执行机构的权力。那么遵循上文的逻辑，权力机构做出解散的决定后，依法进行清算就应当由执行机构来落实。在清算组成立后，由清算组作为清算中法人的“执行机关”具体进行清算事宜；在法人解散至清算组成立之前这段时间，及时组织清算组进行清算的义务，应当由法人常设的决策机构或执行机构来行使。因此清算义务人应当由法人之决策机构或执行机构的成员来担当。

3.法人之执行机构或者决策机构对法人拥有控制权

以公司为例，“随着公司企业规模的扩张，股东所有权与企业经营权发生分离”[6]279，“现代公司理念由‘股东(大)会中心主义’日益向‘董事会中心主义’转移”[7]7。在这样的背景下，公司的控制权日益倾向公司董事会。虽然由于我国国有股一股独大的股权结构及传统公司治理思路，我国公司治理结构“股东(大)会中心主义”明显，但是我国公司董事会依然对能否依法及时组成清算组开启清算程序，具有相当大的控制权。根据权责一致的原则，公司董事会享有上述事务的控制权，董事会的成员即应担当清算义务人且承担相应的清算责任。

另外，在以公司为代表的法人治理中，“所有权与经营权高度分离所产生的‘代理问题’”[8]217的解决方法之一，就是《公司法》规定法人之受信人的信义义务，即法人之执行机构或者决策机构拥有法人控制权，法人执行机关的成员作为法人的受托人或者代理人，应当履行信义义务，忠实而勤勉地行使职权。虽然依法成立的清算组具体执行清算程序中的各种清算事务，但在法人解散至法人清算组成立这段时间内，法人执行机关执行法人事务的职责并不应当终止。及时组织清算组进行清算是执行法人事务，是法人执行机构的职责。这一职责的履行，对于法人、法人出资人和法人之债权人而言都具有至关重要的意义。因此及时、审慎地组织清算组从而开启清算程序，亦属作为受托人的法人之执行机关成员履行信义义务的范畴。

(三)《民法总则》第70条规定了清算义务人的责任

《民法总则》第70条第3款规定了清算义务人未及时履行清算义务的救济途径：一是造成损害的，可以主张清算义务人的民事责任；二是可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。但是一旦法人未清算即注销，进行清算已无可能之时，则只能主张清算义务人的民事责任。因此本文重点探讨一下清算义务人的民事责任问题。

1.清算义务人承担民事责任的前提是，未及时履行清算义务，造成了损害

清算义务人应当及时履行清算义务，但是亦应当给予清算义务人一定的筹备法人清算组成立的时间。

2.清算义务人承担民事责任

清算义务人未及时履行清算义务造成损害、会给谁造成损害，决定了清算义务人应当向谁承担民事责任，亦决定了谁享有请求清算义务人承担民事责任的请求权。本文认为，《民法总则》第70条第3款的规定是开放的。只要是清算义务人未及时履行清算义务，给谁造成损害的，清算义务人均应对谁承担民事责任。这个“谁”不仅包括法人、法人之出资人(法人之捐助人、法人开办机构等)，而且包括法人之债权人、取回权人等。

3.该民事责任是什么性质的责任

对该条款进行文义解释，该民事责任应当为一种损害赔偿责任，当归入侵权责任的范畴。首先，对于法人以及法人之出资人，如果因为清算义务人未及时履行清算义务，系违反了其对法人及其出资人信义义务，这种信义义务主要应当是注意义务，那么违反信义义务而对法人及其出资人造成损害的应当承担的就是一种侵权责任。其次，对于法人之债权人而言，清算义务人未及时履行清算义务而造成债权人损害的，为第三人侵害债权，亦属对债权人的侵权责任。再次，对于取回权人而言，则是对取回权人所有权的侵害，当然亦属侵权责任。

三、《公司法解释(二)》相关规定评析

(一)《公司法解释(二)》所规定的清算义务人的范围

《公司法解释(二)》第18条规定，有限公司的清算义务人为所有股东及实际控制人，股份公司的清算义务人为董事和控股股东及实际控制人。显然，《公司法解释(二)》的规定渊源于《公司法》第183条却又突破了《公司法》第183条。通常认为：“有限责任公司股东人数少，股东通常自行担任或委派他人担任董事或其他管理者，更了解公司资产、债务和权益状况，更便于组织自行清算。”[9]“当股东实际参与公司经营时，此时其既对公司负有信义义务又是公司的控制人。由于这个原因，《公司法解释(二)》将股东规定为有限责任公司的清算义务人”[10]23。在股份有限公司，董事是执行机构成员，而控股股东因控制了股东大会，其决定着哪些人可以成为“股东大会确定的人员”，所以股份有限公司的清算义务人为董事和控股股东。因为实际控制人能够实际支配公司行为，所以在存在实际控制人时，清算义务人包括实际控制人。实事求是地讲，《公司法解释(二)》的规定，在一定程度上遵循了谁对公司清算事务享有控制权，谁作为清算义务人承担清算责任的基本原理，在《公司法》相关规定缺失的情况下，针对司法实践中的问题，以便于解决问题为宗旨，做出如上规定，为司法审判提供了重要的依据，保护了债权人的利益。这与我国公司立法重视保护公司债权人利益的价值取向是一脉相承的。

(二)《公司法解释(二)》第18至第20条的法理基础

综观《公司法解释(二)》第18条至第20条的规定，虽然说这3条规定实质上确立了清算义务人的范围及其民事责任，但是严格地讲，这3条规定可以用以下理论来进行解释。

1.法人清算义务人理论

很明显，《公司法解释(二)》第18条第1款之规定背后的法理基础为前述的法人清算义务人理论。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东实质上被规定为清算义务人，当其未在法定期限内成立清算组进行清算，给债权人造成损害的，应当对债权人承担赔偿责任。此赔偿责任为侵权责任，具备法人清算义务人之民事责任的典型特点。根据上文对于《民法总则》第70条所做的分析，股份有限公司的董事作为清算义务人是没毛病的。但是该规定过分注重了对债权人利益的保护，在一定程度上背离了法人治理理论，亦有失公平之嫌。

(1)关于有限责任公司股东能否作为清算义务人的问题

首先，在我国公司实践中，对于有限责任公司，因为股东人数较少，股东自己往往在公司中担任董事，公司控制权一般会牢牢掌握在股东手中。但是从公司治理的逻辑上来说，股东担任公司董事后，其将以董事的身份来执行公司事务，其执行公司事务的职权来源于董事职位，而非来自于股东身份。其次，有限责任公司的股东有的担任公司监事，依公司法不可能兼任公司董事；有的则根本不在公司担任任何的职务,并不会成为公司执行机构的成员。再次，有限责任公司亦存在小股东，小股东对公司是没有控制力的，小股东往往在公司并不担任董事或其他职务，其还往往会成为大股东倾轧的对象，非但对公司没有信义义务，反而属于需要《公司法》提供特别救济的对象。《公司法解释(二)》却统一规定有限责任公司股东均为清算义务人，有一个假设的理论前提，即有限公司的股东必然参与公司经营并对公司事务拥有控制权。显然这种假设是不符合实际的。因此有限责任公司的股东并不必然对公司事务拥有控制权，亦不必然对公司负有信义义务，《公司法解释(二)》的上述规定虽然有利于债权人利益的保护，但对有限责任公司的部分股东并不公平。

(2)关于控股股东和实际控制人能否作为清算义务人的问题

越来越多的国家认可“控股股东和实际控制人应当对公司、其他股东甚至公司债权人承担信义义务”。但“控股股东并不必然参与公司实际经营，他虽然有控制力的行使可能，但是这只是可能而并非一定是实际”[10]24。因此控股股东的信义义务仅限于忠实义务，而不包括谨慎勤勉地管理公司事务的义务，注意义务只能分配给公司的管理者，即董事[11]。因此把控股股东列为清算义务人亦有不妥。虽然实际控制人与控股股东并不相同，但其在公司的地位基本相当，基于同样的道理，将实际控制人列为公司的清算义务人亦有不妥。另外，“司法解释对公司实际控制人并未规定其要积极协助公司清算或者启动公司清算程序，只是要求其不阻碍”[10]26这一程序。显然，《公司法解释(二)》更直接的目的在于防范实际控制人在公司清算事务中滥用控制权。可以说该司法解释并未规定实际控制人的清算职责，这显然与清算义务人的职责——及时组成清算组进行清算——并不一致。

2.公司法人人格否认理论

通过分析《公司法解释(二)》第18条第2款的规定可以看出，除了股份有限公司的董事之外，有限责任公司的股东和股份有限公司的控股股东实施本款所规定的违法行为亦属滥用股东权力的行为，符合《公司法》第20条第3款的规定，可以适用公司法人人格否认制度，此时因为公司尚未注销，股东应对公司债权承担连带清偿责任。《公司法解释(二)》第19条、第20条亦可做同样的解释，但该两条所规定的责任与第18条第2款的规定有所不同，因为此时公司已经注销，公司已不复存在，谈不上所谓的连带清偿责任，所以此类股东应当对债权人承担赔偿责任或者对公司债务承担清偿责任。

本文认为，上述规定可以视为《公司法》第20条第3款所规定的公司法人人格否认理论在公司清算过程中的具体化。即使《公司法解释(二)》第18条至第20条没有将股东、控股股东纳入清算义务人的范围，在公司清算中，股东、控股股东滥用股东权力，给债权人造成损害的，完全可以依《公司法》第20条主张该股东对公司债务承担相应的清偿责任。

3.公司实际控制人理论

《公司法解释(二)》第18条第3款规定，该条第1款所规定的情形若系实际控制人原因造成，债权人亦可向实际控制人主张相应的民事责任。其第19条和第20条将公司实际控制人与有限责任公司股东、股份有限责任公司董事和控股股东相并列进行了规定。公司实际控制人虽然不是公司股东，但其能够实际支配公司行为，因此各国往往对其采取与公司控股股东相似的法律规制。虽然我国《公司法》对实际控制人的规定较少，但在理论上并不排除当实际控制人滥用控制权，滥用公司的独立人格，给债权人造成损害的，亦可适用“揭开公司面纱”制度，对其进行责任直索[12]。

因此，本文认为，上述规定可视为对滥用控制权之实际控制人适用“责任直索”制度在公司清算过程中的具体化。即使《公司法解释(二)》第18条至第20条没有将实际控制人纳入清算义务人的范围，在公司清算中，若实际控制人滥用控制权，导致公司无法清算、未经清算或者未经合法清算而注销的，给债权人造成损害的，亦应与公司控股股东一样，适用“揭开公司面纱”制度，分别承担相应的民事责任。

四、两法关于清算义务人规定的冲突及其解决

(一)《公司法解释(二)》与《民法总则》不一致之处

在《民法总则》出台之后，作为民商事一般法的《民法总则》已经将法人之清算义务人圈定在“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”范围内。对公司法人而言，依据《民法总则》之规定，其清算义务人当为公司董事。显然，《公司法解释(二)》所规定的公司清算义务人的构成与《民法总则》所规定的清算义务人的构成是不一致的。尽管《民法总则》第70条亦规定，“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，但是《公司法》并未对此另有规定，亦不见其他法律或者行政法规进行另外规定。那么这种不一致在效力和适用上就会存在一定的问题。若公司未清算而注销对公司债权人利益造成损害从而引起相关诉讼，究竟是适用《民法总则》的规定，还是继续适用《公司法解释(二)》的规定？

(二)不一致的化解与《公司法解释(二)》的修改

根据上文的分析，本文认为《民法总则》第70条的一般规定符合法人治理原理及清算事务的特点的，该条规定已经足以解决清算义务人问题。《公司法解释(二)》的相关规定，可以用清算义务人理论进行解释，相关规则亦可通过法人人格否认理论和公司实际控制人理论进行解释。因此在《公司法解释(二)》并未明确提出清算义务人概念并圈定清算义务人范围的情形下，并不能绝对地讲《公司法解释(二)》的相关规定就完全违反了《民法总则》这个上位法，那么该相关规定就仍然可以继续有效适用。即便如此，本文亦认为，《公司法解释(二)》的相关规定与《民法总则》第70条的规定不一致仍然是存在的，可以进行相应的修改，以消除这种不一致。根据上文的分析，该修改应基于清算义务人之清算责任、公司法人人格否认理论、公司实际控制人理论的不同而进行修改。本文认为，可以通过修改《公司法解释(二)》第18条明确规定公司清算义务人及其清算责任；通过修改第19条，依据公司法人人格否认理论规定股东在公司清算中滥用股东权力应当对债权人承担相应的民事责任；通过修改第20条，规定实际控制人在公司清算中滥用控制权应当对债权人承担相应的民事责任。经过此种修改，既不会出现与《民法总则》第70条规定的不一致，亦能保留《公司法解释(二)》原有的大致风貌，有利于司法实务操作。

另外，本文认为，将来《公司法》可以明确将启动清算程序的职责赋予董事会或执行董事，规定公司董事为清算义务人，并规定其清算责任。如此，关于公司清算义务人之规范，则实现了从民事一般法《民法总则》所规定的法人之清算义务人规范到作为商事特别法的《公司法》所规定的公司之清算义务人规范，再到《公司法》司法解释的具体操作规范，规范的层次和体系将更加完善。

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