环境保护法按日计罚制度再审视——以地方性法规为视角

杜 群

(武汉大学 环境法研究所，武汉 430072)

2014年修订的《环境保护法》正式确定了按日计罚制度，作为一种特殊的行政处罚，该制度较大幅度增加了企业的违法成本，对持续性违法排污者形成了强有力的震慑。随着环境保护方面立法权的下放，按日计罚制度被作为一种“标配”已频繁地出现于地方性法规中。在此形势下，重新审视按日计罚应有的法律性质及其在地方立法中的制度演绎的合法性和适当性已很有必要。

一、国家环境保护立法中按日计罚制度及其实施

(一)按日计罚制度的国家立法

2014年《环境保护法》修改的亮点之一就是确立了按日计罚制度。其实，早在2007年《水污染防治法》修改时就有学者呼吁将按日计罚纳入立法当中。由于对违法行为的罚款限额较低，罚款远低于企业违法排污获得的收益，在巨额利润的驱动下，企业超标排污、偷排、暗排以及故意不正常运转污染物处理设施等违法排污行为成了一种司空见惯的现象。为了应对“守法成本高，违法成本低”的环境治理困境，美国、加拿大、印度等国家以及我国台湾地区和香港特别行政区都实施了“按日计罚”制度，一直以来祖国大陆也面临着同样的问题，因此按日计罚制度被广泛讨论。然而，2008年修订的《水污染防治法》最终未能引入按日计罚制度，但与此同时，重庆、深圳、宁夏三地启动了按日计罚的试点工作[注]《重庆市环境保护条例》(2007)第111条第2款；《深圳经济特区环境保护条例》(2009修订)第69条第2款、第3款和第70条；《宁夏回族自治区环境保护条例》(2009修订)第47条第3款。。首先，在适用范围上，重庆、宁夏的按日计罚适用范围是违法排污，如无证排污、不按许可证排污、超标排污等，而深圳则不仅包括违法排污，还包括未经环评擅自开工建设或者投入生产、经营、使用的违法行为，未经环保部门检查同意而擅自将主体工程投入试运行、试生产或者使用的违法行为，以及环保设施未经验收或者验收未通过就擅自将主体工程投入生产或者使用的违法行为。其次，在处罚程序上，三地完全相同，都是在排污者拒不执行行政机关的行政命令、拒不改正的前提下，由环保部门对其实行按日计罚。最后，在处罚额度上，重庆、宁夏都是按照第一次罚款额度为基数进行按日累加处罚，而深圳则是无论第一次罚款数额是多少，按日计罚的额度都固定为每日一万元，并且设置了最长为三十日的查验期限。虽然三地的具体情况不同，但都反映了按日计罚制度的核心，即对拒不改正的环境违法行为人实行按日计罚。

在按日计罚试点工作纵深开展的同时，环境法学界也对按日计罚制度开展广泛的理论研究，共识与分歧并存。共识是学者们都认为有必要引入按日计罚以加强我国环境行政监管的威慑力。而学者们的分歧则在对按日计罚法律性质的认识上，主要存在三种论说：第一种是“行政处罚论”，认为按日计罚属于行政处罚，连续性违法行为所持续的每一天，都应当被视为是一个单独存在的违法行为，故应当对其实施按日累计方式的处罚[1]。此观点强调，按日累计处罚只是一种计罚方式，“多次”累计的处罚并不改变其同质性，仍视为“一次”处罚性质[2]。第二种是“行政强制执行论”，认为按日计罚不属于行政处罚，因其与“一事不再罚”的行政法原则存在冲突；而如果将其视为是一种行政强制执行的话，则不受“一事不再罚”原则约束，而在适用程序上也可以采取执行罚程序，更消除了学理与制度上的障碍[3]。再者，从执法的立场来看，企业违法排污的取证较为困难，要认定其如何持续违法排污更会增加行政成本，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，其起算点易于确定，执行的暂停日、停止日、改善完成认定查验方式、执行方式等事项也易于规定和操作[4]。第三种是“经济制裁论”，认为按日计罚的重点在于能够加大处罚力度，增加违法排污企业的成本，以及简化环保部门执法的程序，缓解执法工作中人力、物力和技术的压力；就按日计罚的性质而言，其本身并没有固定的身份标签，其性质取决于立法者的意志[5]。

2014年修改的《环境保护法》第59条共三款对按日计罚制度作了规定。第1款规定：企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。该规定并未明确按日计罚的性质问题，只是从法律适用的实体和程序意义上规定了按日计罚。第2款规定的是罚款计算方式。第3款授权地方性法规规定按日计罚的种类，即：“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第1款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”正是这个条款，被普遍认为新《环境保护法》事实上以推定形式将按日计罚定性为行政处罚。

新《环境保护法》第59条的规定，再次引发了学界对按日计罚性质的立法解释学上的论争。一方面，前面所说的行政处罚论、行政强制执行论和经济制裁论对此继续各抒己见。行政处罚论者认为，按日计罚是一种较为新颖的行政处罚模式，非但可以从现行立法中获得规范层面的合法性，同时其也与“一事不再罚”的理论趋势一脉相承[6]。行政强制执行论者则认为按日计罚的法律性质应定性为对怠于履行“限期改正违法行为”的行政决定所作出的一种间接行政强制执行方式，这种针对非金钱给付义务的间接行政强制执行方式并不受原罚款数额和幅度的限制[7]。另一方面，还出现了折中的观点，即认为应根据具体的违法情形来解释按日计罚的性质，具体而言，从行为类型、义务类型为基准进行属性界分，如果污染者违反的是禁止违法排放的义务，则对行政行为的处罚属于针对各(每日)违法排放行为采取的行为罚，即秩序罚；如果污染者违反的是“限期治理”“限期改正”等义务，则按日计罚就应定位为执行罚[8]。折中说的类似观点还有，将按日计罚阶段的“连续性违法行为”分为两种类型，类型一为以不停止违法排污的方式拒不改正，此种类型之下的“按日计罚”兼具秩序罚和执行罚双重性质；类型二为排污者停止了违法排污行为但仍未履行改正义务，此类型之下的“按日计罚”具有执行罚的性质[9]。为了配合新《环境保护法》实施，2014年12月19日环保部出台了《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》(以下简称《办法》)，对按日计罚的适用范围、实施程序和计罚方式进行了规定。首先，《办法》将《环境保护法》适用按日计罚的概括性情形“违法排放污染物”行为细化为五类：一是超标排污(即超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的)；二是逃避监管排污(通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物)；三是排放法律、法规规定禁止排放的污染物；四是违法倾倒危险废物；五是其他违法排放污染物的行为。其次，《办法》将《环境保护法》的处罚程序进行了规范，其中值得重视的环节是：首次罚款必须同时提出责令改正(即立即停止违法排污)要求，并制作责令改正违法行为决定书；按日计罚要符合行政处罚程序，并制定处罚决定书。再次，《办法》对《环境保护法》的计罚方式进行了完善，将按日计罚的日数明确为责令改正违法行为决定书送达的次日起，至环保部门复查发现违法排污之日止，再次复查仍未改正的，计罚日数累计执行；再次复查时违法排污已经改正，但环保部门在之后的检查中又发现排污者违法排污的，重新适用按日计罚，按日计罚次数不受限制。

依据《立法法》规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，不得随意设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范[注]参见： 《立法法》第80条第2款的规定。。《办法》从内容上看只是对《环境保护法》中按日计罚制度的具体细化，没有新设或突破国家法律的规定，因此可以视为是《环境保护法》国家立法的实质性填补。但是《环境保护法》对按日计罚制采取部门规章填补国家法律的体例是一个先天缺陷，因为部门规章只能作为行政执法的依据，而不是司法裁判的规则。随后的2015年到2017年间，《大气污染防治法》《海洋环境保护法》《水污染防治法》陆续进行了修改，三部国家污染防治法都引入了按日计罚制度，且在适用程序上与《环境保护法》保持了一致，即在行为人违法排污受到罚款处罚，被行政机关责令改正而拒不改正后，其后的持续性违法排污行为适用按日计罚。所不同的是，在按日计罚的适用情形上，《水污染防治法》与《环境保护法》的规定一致，指“违法排污行为”；《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》则规定为“无证排污”“超标排污”“逃避监管排污”“未采取措施防治污染”“不按规定排污”以及“发生污染事故未立即处理”等[注]参见： 《大气污染防治法》(2015修订)第123条，《海洋环境保护法》(2016修正)第73条，《水污染防治法》(2017修正)第95条。。可见，目前国家污染控制立法层面对按日计罚适用的行为情形主要是两类：“违法排污行为”和产生污染后没有及时采取治理或处理措施的行为。

(二)按日计罚制度的实效性

在新《环境保护法》生效前，除个别地方根据地方立法规定了按日计罚外，全国的环境行政处罚都执行“一事不再罚”原则，对连续性的违法排放污染物行为不予重复处罚，导致了一些违法排污者宁可选择被处罚也不停止排污。新《环境保护法》实施按日计罚制度后，这种“守法成本高、执法成本高、违法成本低”的现象得到了一定程度的遏制。截至2017年7月，全国共实施按日计罚案件2354件，罚款数额达214，524.06万元，每起案件平均处罚金额约为91万元。其中，2015年全国按日计罚案件715件，2016年为1017件，增长42%，2017年前7个月为622件，照此情况看，全国按日计罚案件数量总体呈上升趋势[注]数据来源，环境保护部关于《环境保护部关于修改〈环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉的决定(征求意见稿)》公开征求意见的通知，以及2017年9月环保部发布的《环境保护部通报〈环境保护法〉配套办法执行情况》。。《新〈环境保护法〉实施效果评估报告》课题组抽样调查发现，实施按日计罚的案件，处罚后的改正率在85%以上，有的地方甚至达到95%以上。按日计罚措施的实施，大大增加了企业的违法成本，对促使违法者尽快停止违法起到良好作用，同时对预防环境违法行为具有重要意义[10]。按日计罚制度，从国家立法及其实施成效来看，都堪称是一项既有效率又有威慑力的制度创新。但是，按日计罚还需要理论上的进一步证成与通畅，完成法教义学上的法律性质解释问题，以实现其从一种立法安排下的行政措施向一个逻辑自洽的法律制度的完善。

二、地方环境保护立法中的按日计罚制度及特征

因地制宜是环境法制和环境立法的一个重要原则，一个完整的环境法律体系必定是国家立法和地方立法共同作用的体系。鉴于此，2015年修改的《立法法》，赋予了设区市的人民代表大会及其常委会在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的地方性法规制定权。《立法法》修改的两年多以来，地方环境立法呈现出快速增长趋势，按日计罚制度也随着地方环境立法实践的展开而不断涌现。截至2016年12月，全国共有268个设区市获得地方立法权(不包括原有的49个较大市)，占设区市总数的98.17%。在146部设区市立法中，环境保护方面的地方性法规的数量最多，达69件，占比46.6%[11]。据检索统计，从2014年新《环境保护法》之后至2017年8月底，所有的省级人大及其常委会、设区市级人大及其常委会制定或修改的环境保护地方性法规中，有49例设置了按日计罚条款，其中省级27例、设区市22例[注]该数据是根据北大法宝数据库进行统计的结果，最后统计时间：2017年9月26日。。在这些地方性法规中，按日计罚条款适用于综合类、水污染防治类、大气污染防治类、土壤污染防治类、噪声污染防治类、特定区域类、市容环境管理等领域的环境管理和保护；其中大气污染防治类有20例，水污染防治类有9例，综合类有8例。可见，按日计罚制度在设区市地方性法规的出现呈快速增长趋势并已经成为水体、大气污染防治重要的管制手段。

环境保护地方性法规对按日计罚制度的采信、甚至推崇，主要来源于两个国家法律的授权，即《立法法》的立法授权和2014年《环境保护法》的专门性授权。后者第59条第3款规定“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第1款规定的按日计罚的违法行为的种类。”那么，地方性法规对按日计罚制度是怎样表达的呢？通过对前文所提49例地方性法规进行分析，发现地方性法规对按日计罚制度在适用范围、处罚机关、罚款额度等方面有着差异化的发展。

第一，适用范围的拓展和变异。虽然所有的地方性法规在文本上基本都采纳了《环境保护法》第59条的程序性模式，但是对按日计罚的适用范围进行了细化和拓展。归纳起来有如下特征：1.对“违法排污行为”的细化，拓展为无证排污、超标排污、逃避监管排污、未采取有效措施防治污染、无组织排污、不正常运行环保设施排污、特定区域排污、特殊时间排污、擅自排放危险废物等行为[注]“无证排污”“超标排污”“逃避监管排污”“未采取有效措施防治污染”在前文已有提及，“无组织排污”如《上海市环境保护条例》(2016修订)第66条第3项规定“违反法律、法规规定，无组织排放大气污染物的”。“不正常运行环保设施排污”如《广东省环境保护条例》(2015修订)第79条第4项规定“污染物集中处理单位不正常运行或者未经环境保护主管部门同意停止运行污染物集中处理设施的”。“特定区域排污”和“特殊时间排污”如《新疆维吾尔自治区环境保护条例》(2016修订)第63条第4项规定“在城市居民区、医院等区域，夜间进行产生噪声污染的施工作业，或者中考、高考期间在居民区和考点周围从事产生噪声污染的活动的”。“擅自排放危险废物”如《上海市环境保护条例》(2016修订)第66条第7项规定“擅自倾倒危险废物，或者对危险废物未采取相应防范措施，造成危险废物渗漏或者造成其他环境污染的”。。2.对“违法排污行为”的变异发展，以《黑龙江省大气污染防治条例》(2017)为代表的11例地方性法规将环境信息公开、未批先建、未按规定记录保存监测数据、未按要求使用设备等行为也纳入按日计罚的适用范围[注]“环境信息公开”如《黑龙江省大气污染防治条例》(2017)第76条规定：“不按照本条例规定的内容公开信息的；不按照本条例规定的方式公开信息的；不按照本条例规定的时限公开信息的；公开的信息不真实、弄虚作假的。”“环评未批先建”如《广东省环境保护条例》(2015修订)第79条第5项规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的。”“未按规定记录保存监测数据”如《石家庄市大气污染防治条例》(2016修订)第72条第2款规定：“未按规定建立机动车环保检测档案，保存检测信息和有关技术资料，或者未向环境保护主管部门实时传送检测数据、视频监控等相关资料的。”“未按要求使用设备”如《佛山市机动车和非道路移动机械排气污染防治条例》(2016)第32条第2款规定：“在用重型柴油车和非道路移动机械未安装污染控制装置或者污染控制装置不符合要求的。”。这些行为既不是“违法排污”行为的细化，也超出了“违法排污”行为的可解释范围，属于按日计罚适用范围在地方性立法中的变异。

第二，处罚执法机关的多元。从地方立法来看，按日计罚的实施机关可以是：1.环境保护主管部门，如《河北省大气污染防治条例》《黑龙江省大气污染防治条例》《武汉市湖泊保护条例》等大多数地方性法规中的按日计罚都是由环境保护主管部门负责实施。2.国土资源主管部门，如《保定市大气污染防治条例》规定“建筑石材开采加工中未采取有效措施防治扬尘污染”，拒不改正的，由国土资源主管部门实施按日计罚。3.城市管理行政主管(执法)部门，主要集中在市容环境管理方面，如《菏泽市城镇容貌和环境卫生管理条例》《湖州市市容和环境卫生管理条例》。4.公安机关，如《佛山市机动车和非道路移动机械排气污染防治条例》规定“拒不执行重污染天气限制行驶措施”，拒不改正的，由公安机关交通管理部门实施按日计罚。5.特设管理机构，主要集中于实施综合执法的特定区域，如《云南省抚仙湖保护条例》中的抚仙湖管理机构和《新疆维吾尔自治区卡拉麦里山有蹄类野生动物自然保护区管理条例》中的卡山自然保护区管理机构。这也反映出环保不再简单地是环保部门一家的职责，而是各部门都应在各自职责范围内承担环保任务。

第三，罚款额度无上限。按日计罚的数额包括罚款的基准数额和累计罚款数额两方面。关于罚款的基准数额计算标准，《环境保护法》第59条第2款规定：“依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。”而在地方立法中只有罚款基准数额和处罚规则，如《甘肃省石油勘探开发生态环境保护条例》第32条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上环境保护主管部门责令改正，并处五万元以上二十万元以下罚款；拒不改正的，可以责令其采取限制生产、停产整治等措施，并可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额实施按日计罚。” 而对责令改正期限是多久，复查期限又是多久却没有规定。

第四，有实行双罚制的趋势。以《陕西省大气污染防治条例》《重庆市环境保护条例》《襄阳市汉江流域水环境保护条例》为代表的地方性法规不仅针对违法排污的企业事业单位和其他生产经营者进行按日计罚，还对主管人员和直接负责人进行约谈或处罚。

三、按日计罚制度关键问题再讨论

目前，按日计罚制度逐渐作为一种“标配”广泛出现在地方环保立法中，一方面反映出各地环境行政治理的紧张形势，另一方面也表现出按日计罚制度具有广泛的实用性。由于上位法对按日计罚制度的法律性质未予明确，地方立法对按日计罚制度规定在适用范围、罚款额度以及按日计罚配套制度等方面不尽一致，甚至出现对上位法的“变异”或非理性扩张。鉴于此，对按日计罚制度进行再思考就很有必要，这不仅关系到按日计罚制度的实施效果，更关系到这一普遍性适用的制度的合法性根基是否牢固。

(一)法律性质：具有行政强制执行性质的行政处罚

按日计罚中的“处罚”指的是罚款，罚款是针对行政相对人的一种经济性制裁，它会减损被制裁者的权益，故罚款必须由有权机关经法定程序设定。我国法律中的行政责任形式的“罚款”，从性质上分有两类，即行政处罚的“罚款”和行政强制执行的“罚款”。《环境保护法》第59条第1款是按日计罚制度的主要条款，包括两个层次的“罚款”：原处罚和按日累计处罚；原处罚显然属于行政处罚，问题是按日累计处罚的处罚，到底是行政处罚还是行政强制的“罚款”？从条款内容分析，《环境保护法》第59条第1款与《行政强制法》第2条“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”的规定高度一致。这也是赞同“行政强制执行论”的学者所主张的法律规范依据。然而《环境保护法》第59条第3款紧接着授权地方性法规可以根据环境保护的实际需要增加按日计罚的违法行为种类。如此一来，《环境保护法》上的按日计罚就不可能是《行政强制法》所规定的行政强制执行了，因为行政强制执行必须由法律设定[注]《行政处罚法》第9条、第10条、第11条分别赋予了法律、行政法规和地方性法规罚款处罚的设定权。《行政强制法》第13条规定行政强制只能由法律设定。，地方性法规不能设置行政强制执行。因此，按日计罚的性质只能是行政处罚。

但是，按日计罚又与一般的行政处罚不同。首先，《环境保护法》仅授权地方性法规可以增加按日计罚的种类，而将行政法规、部门规章以及地方政府规章排除在授权之外，这表明了环保法上的按日计罚具有特殊性。其次，按日计罚制度是首先在地方试点后才上升为国家法的，可以看出国家对该制度入法的态度是慎重和严肃的，固按日计罚绝不仅仅是一般的行政处罚那么简单。再者，环保法上按日计罚的违法行为与行政法中的持续性违法行为不同。前者自当事人拒不改正之日起到再次复查之日止，无论期间当事人是否有过停止，均不影响按日计罚的计算。后者被处罚后，在规定的时间没有停止违法行为而再次被发现的，会被再次处罚。这里的两次处罚均以查处时的当事人行为为准，本质上与按日计罚存在差别。由此可以看出，按日计罚虽为行政处罚，但却具有相对强的强制执行性质，鉴于此，环保法上按日计罚应当被定性为“具有行政强制执行性质”的行政处罚。

那么，赞同“行政强制执行论”的学者认为，按日计罚的行政处罚性质与“一事不再罚”原则冲突，对此又当如何解释呢？其实，这种说法还不构成批驳成立的绝对理据，通过不同的解释和说理，结论则截然不同。《环境保护法》第59条规定的按日计罚所针对的违法行为有两个，可以称为先行为和后行为，先行为是企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物的行为；后行为是先行为受到罚款处罚，被责令改正后，行为人拒不改正而继续违法排放污染物的行为。按日计罚的法律性质主要是针对后行为的罚款处罚而言的。对后行为的罚款是否是与先行为完全一致的行为呢？其实后行为与先行为从事实行为角度考虑属于一个持续行为，但从法律行为角度则属于两次或多次行为，其中最合理的解释就是刑法上常用的“介入因素”，即行政机关的首次处罚导致了环境持续违法行为法律意义上的中断[注]行政机关的查处会导致一个违法行为的结束，胡锦光、高文英、晏山嵘等都持这种观点。(参见:胡锦光.行政处罚研究[M].北京:法律出版社,1998:133;高文英.从一起交通处罚案谈“一事不再罚”原则的适用[J].公安大学学报, 2002 (3) :27-29; 晏山嵘.行政处罚实务与判例解释[M].北京:法律出版社,2016:55.)。如“介入因素”是刑事因果关系中常用的概念，是指介入实行行为引起危险结果的发展过程之中，能为刑法所独立评价的外部客观因素的总称，介入因素作用于结果的程度多种多样，有的仅推动结果的加速产生，有的则对结果产生决定性作用[12]。这里所言按日计罚制度的“介入因素”是指行为人进行持续性违法行为时，出现的可以对原持续性违法行为性质造成较大影响的要素。按日计罚中的行政机关的罚款处罚和责令改正命令应当被认定为持续排污行为的介入因素，从法律性质上认定先行为的结束，当行为人拒不改正而又继续进行违法排污时，原行政机关给予一个与先行为一样的罚款，虽有着程序和处罚内容上的一致性，但却是针对一个不同违法事项的行政处罚。《环境行政处罚法办法》(2011年修订)也如此解释，环保部门实施行政处罚时，应当作出责令改正或者限期改正的行政命令。责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。

主张按日计罚属于“具有行政强制执行性质”的行政处罚，真实的寓意还不在于为按日计罚的“行政处罚论”寻找新的的理据，相反，这是强调按日计罚虽然属于行政处罚，但其具有鲜明的特殊性——“具有行政强制执行性质”。持续性违法排污行为虽然被“按日”拟制为多个新的、违法的先行为[注]民法、刑法中多处用到法律拟制，它是对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设，借助现有的法律概念、法律规范去解释社会生活中出现的新情况、新问题，从而将两类不同的事实赋予相同的法律效果，既能适应社会需要，又能体现法律基本价值之目的的一种立法方法，如《刑法》中“盗窃罪”转化为“抢劫罪”，《民法》中的拟制血亲。，继而规避触犯“一事不再罚”的行政法原则，大大便利了行政处罚的执法程序，节约了执法的经济成本，但是这种责任制度对行政执法主体、行政执法甚至整个行政法律体系的公信力都构成了实在的冲击。因为，按照因果关系的“介入因素”理论分析，每启动一天次的按日计罚，同样意味着同时启动了一次行政机关“作出责令改正或者限期改正的行政命令”的行政义务的责任审查和处理，可以说，行政机关对持续性违法排污行为的每一次后继处罚，就是对行政机关“责令改正和限期改正”行政管理职责履行不济且对之持续放任的确认。

因此，按日计罚制度被定性为“具有行政强制执行性质”具有实证法建构意义，即按日计罚制度运行应当从“经济制裁”的效率理性扭转到“行政强制执行”的法治理性的轨道上来；或者至少应当在“经济制裁”理性中植入“行政强制执行”的意志性。因此，笔者建议：首先，必须为按日计罚设置专门的行政强制执行程序。违法排污者被行政机关实施行政处罚后拒不改正的，就表明其存在一定的主观恶性，连续性的违法排污时间越长，说明违法排污者的主观恶性越大。因此，针对具有较大主观恶性的违法者应当及时启动行政强制执行程序。其次，构建按日计罚与污染环境的企事业单位责任人员的行政处罚的“两罚”制度连接。环境监管本质上是对人的行为的管控，企业连续性违法排污实质上就是人的主观恶意违法。所以，当企业或生产经营者的违法排污行为对公众身体健康、生态环境系统造成一定损害时，经按日计罚仍不改正的，就应及时对企业负责人或主管人员采取处罚措施，避免环境损害风险的进一步扩大。

(二)健全相关责任制度

按日计罚制度实施的效果不仅取决于行政机关的严格执法、企业经营者的守法，更取决于按日计罚制度的合理和完善。处罚具有单方意志性，是国家机关利用强制手段对行政相对人权益的处分，处罚的适用应保持审慎和谦抑性；地方性法规虽然有权设定按日计罚，但也不可“肆意妄为”。按日计罚责任制度可以从以下几个方面予以完善。

第一，以停止违法排污为管制目标的按日计罚，其经济性处罚不能“罚无上限”。反之，行为性处罚(责令改正)具有不可替代的强制执行性，应当予以实质地、强制地履行。现行的《环境保护主管部门实施按日连续处罚计罚办法》中规定了30日的复查期限，也就意味着实施一次按日计罚最长期间为30天，但是目前在对该《办法》的修改意见中却提出要删除 “30日”的限制[13]。果真如此，则环保主管部门就可以自由裁量按日计罚的天数了。表面上看这种“罚无上限”的经济处罚可以大幅度增加企业的违法排污成本，实际上给环境污染治理和环境损害带来了更大风险。因为这样一来，违法排污期间也“无上限”，只要能缴纳得起的罚款总额，企业就可以实质性地从事排污行为，而法律对这种违法排污行为除了“无上限”罚款并未有违法恶性的法律评判和惩戒，这无异于“变相”购买了排污配额，而法律却允许这样做！对违法排污行为来说，经济制裁的威慑完全可以通过累进收取环境税的方式实现。按日计罚的真正目的并不是“按日收取罚款”，而是督促行政相对人“按日限期改正”行为的手段[14]。据此，“30日”的复查期限不仅不应该删除，反而应该在以后的环境立法中予以明确并根据实际情况进行分阶段调整。这样不仅可以增加行政机关对违法排污企业的检查频率，促使行政机关不断强化执法绩效，也可以有效遏制某些行政机关将按日计罚作为行政寻租的手段。当违法排污者在复查后仍然继续违法排污的，就表明违法收益仍大于违法成本，或者就是违法排污者恶意抗法，此时就应该将行为处罚作为行政执法的核心。一方面采取行政强制手段查封、扣押违法排污者的场所、设施或者财物，另一方面限制主要责任人或主管人员的人身自由，进而从根本上遏制违法行为的继续[注]环境违法本质上是人的违法行为，因此要从根本上解决违法排污问题，必须要将人以及人的行为作为管制的重点。。

第二，地方立法可以依据上位法对按日计罚的适用范围进行合理拓展。《环境保护法》第59条第3款规定地方性法规可以增加按日计罚的违法行为的种类，因此地方立法对按日计罚制度的适用范围进行适度扩张是必要的也是有依据的，问题是如何把握“适度”才能符合上位法原则。目前，地方立法已经将按日计罚从水污染防治、大气污染防治扩展适用到土壤污染防治、噪声污染防治、光污染等领域。这不仅契合了《立法法》授予设区市环保立法权的立法本意，也是对严峻的环境保护形势的具体回应。同时，地方性法规将《环境保护法》中“违法排污”行为细化或拓展为无证排污、超标排污、逃避监管排污、未采取有效措施防治污染、无组织排污、不正常运行环保设施排污、特定区域排污、特殊时间排污、擅自排放危险废物等方面，这些种类的环境违法行为是可以与《环境保护法》规定的违法排污行为作相当评价，因此也是适当的扩大，值得肯定。

需要谨慎的是，按日计罚的“具有行政强制性质的行政处罚”属性决定了地方立法不能突破上位法的界限，即按日计罚制度目前还只能针对“违法排污行为”，而不应该擅自扩大到“所有违反环境保护法律的行为”，或者擅自扩展到自然资源保护、生态环境保护等领域。有些地方性法规将环境信息公开、环评未批先建、未按规定记录保存监测数据、未按要求使用设备等情形都纳入按日计罚，不符合上位法的宗旨。以环境信息公开为例，重点排污企业必须实行污染物排放在线自动监测，若污染企业不主动向环保机关提供监测信息，环保部门在处以警告或罚款的同时可以执行依法公开或强制其公开。如果排污企业侵犯的是公众的知情权，公民应当通过要求政府公开或提起诉讼的方式维护自己的权利。总之，按日计罚并不是解决环境违法问题的唯一选择或万能药方。

第三，按日计罚制度的适用必须与其他责任制度相衔接，实现制止污染环境行为的行政管制目标。目前，地方立法实践出现了将按日计罚作为“万能型”处罚的倾向。《江苏省大气污染防治条例》《郑州市大气污染防治条例》等地方性法规将按日计罚作为行政处罚的一般原则，而用排除个别条款的适用作为例外[注]《上海市大气污染防治条例》(2014修订)第101条：企事业单位和其他生产经营者违反本条例，除第28条、第32条、第61条规定的情形外，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。《郑州市大气污染防治条例》(2014)第65条：违反本条例，除第61条、第62条第5项、第6项及第63条规定的情形外，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。。按日计罚只是行政管制措施之一，要达到规范企业行为、保护环境的目的，单纯的罚款性经济制裁并不能从根本上解决问题，也不是解决问题的正确方案，改善和改正违法行为才是治理之策。要发挥按日计罚的制度优势，就应当非常重视其与其他责任制度的衔接和连贯适用。首先，应当重视按日计罚之前的责任制度的执行。不少地方立法中设置了行政约谈制度[注]例如：《天津市水污染防治条例》(2016)第90条；《天津市大气污染防治条例》(2015)第92条；《西宁市大气污染防治条例》(2015)第81条。，对拟处按日计罚的单位，由环保部门或处罚机关约谈或劝诫其主要负责人，并向社会公开约谈情况、整改措施及结果。作为一种柔性执法方式，行政约谈或劝诫可以改变或缓解“政府与企业”的对立，通过对话的方式解决法律问题，提高企业对环境保护的认同度，明确违法者不履行义务的后果，对其形成一种潜在的威慑。其次，及时将按日计罚与其他责任方式综合运用。在地方立法实践中，《重庆市环境保护条例》《三亚市河道生态保护管理条例》等法规还设置了双罚制，即对单位按日计罚的同时，对其主管人员和直接责任人也进行罚款。实施按日计罚，不仅要对排污单位的主管人员或者主要负责人进行约束和管制，而且，如果政府部门疏于监管，还需要对政府相关部门负责人进行追责，以此实现从排污单位到企业责任人，再到政府部门“三位一体”的监管，进而推动企业合法排污的实现。行政处罚的种类是从警告到限制人身自由逐步加重的，罚款只是位于行政处罚链条上的一个节点。因此，按日计罚的适用也要有一定的限度，针对轻微的环境违法行为可以适用警告或责令停止违法行为的行政命令；针对可与违法排污行为相当评价的环境违法行为应当依法定范围适用按日计罚；针对较为严重的环境违法行为，在实施按日计罚的同时，不仅要及时适用责令停产停业、吊销许可证或执照、行政拘留等处罚，涉嫌环境犯罪的，还要及时移交司法机关进行查处，而不能一味地适用按日计罚。

四、结论

为了解决“守法成本高，违法成本低”的问题，新《环境保护法》规定了按日计罚制度，环保部制定了按日计罚的实施办法，地方环境立法更是将该制度广泛用于对环境违法的制裁。一项法律制度能够得到配套规范和大批地方性法规的支持，说明该制度具有较强的普适性和有效性。然而由于立法并未明确按日计罚制度的法律性质，数量众多的地方立法也只是将“按日计罚”作为工具使用，而对该制度的适用范围、罚款额度、与其他处罚形式的衔接适用问题未予以重视。按日计罚属于具有行政强制执行性质的行政处罚，必须强调其行政强制性，摒弃“罚无上限”；适当拓展和细化按日计罚制度的适用范围和“违法排污行为”的类别，不做偏离上位法规定的过分“变异”；及时与其他责任方式综合运用，不能“一罚了之”。总之，按日计罚制度还有待在环境立法、执法实践中进行检验，不断完善其制度内涵以发挥其防治环境污染之法制功能。ML