我国期货市场市场化、法治化和国际化建设回顾与展望

2018-02-20刘春彦

中国证券期货 2018年6期

摘要：市场化、法治化和国际化是成熟期货市场的标志。市场化、法治化和国际化是相互促进的有机整体。期货市场的国际化过程对现行的法律制度带来了挑战。如果仍然停留在《期货交易管理条例》框架下，意味着市场监管机构仍是“自我授权”而不是“法律授权”，意味着期货市场的民商事法律关系仍然由政府主导，意味着期货市场的民商事法律关系不占据期货法的主导地位。《期货法》必须回应法律名称、立法目的、调整范围、秉承功能监管还是秉承机构监管的模式选择、立法的价值取向、期货市场的主体是投资者还是交易者、如何应对新兴技术的挑战、应该如何解决期货市场人才培养的悖论，特别是立法者应当将“期货合约”或者“衍生品合约”或者“商品合约”纳入未来的《民法典》，确立期货交易在民事基本法《民法典》中的地位等问题。

关键词：期货市场法治化国际化《期货法》[DOI]10.19766/j.cnki.zgzqqh.2018.06.001

一、期货市场的市场化、法治化和国际化

（一）市场化、法治化和国际化是成熟期货市场的标志

市场化、法治化和国际化是一个动态的过程，是三位一体的有机整体。一个成熟的期货市场一定既是市场化的，同时也是法治化、国际化的市场。

从境外的经验看，美国的期货市场各项制度已经成熟。早在1921年美国就施行了《期货交易法》，并根据市场发展情况进行了多次修订。1936年美国制定施行了《商品交易法》，2000年施行了《商品期货现代化法案》。特别是2010年施行的《多德弗兰克法案》，一方面，对1936年的《商品交易法》进行了修订，将立法监管范围扩大至场外衍生品市场，规定大多数场外衍生品必须在履行中央对手方职能的第三方交易所内进行强制结算，这体现了场外衍生品逐步向场外交易“场内化”转变;另一方面，对《1934年证券交易法》进行修订，明确了CFTC和SEC对掉期和证券支持的掉期的管辖权，取消了1999年《金融服务现代化法案》和2000年《商品期货现代化法》中禁止SEC监管证券支持的掉期的规定。

新加坡的期货法律也比较完善，其《证券期货法》和《商品交易法》在调整期货等衍生品交易方面发挥重要作用。《证券期货法》对金融工具、黄金和石油期货进行规范，而《证券期货法》是根据最早的《期货交易法》制定的。对于《期货交易法》规定的三种商品以外的一般商品期货，新加坡于1992年颁布了《商品期货法》，对一般商品期货予以调整。2001年，《商品期货法》更改为《商品交易法》，但调整范围仍仅限于期货交易。

（二）市场化、法治化和国际化是相互促进的有机整体

1.市场化需要法治化

市场化内含着法治化。法治化的本质不仅是保护市场主体的合法权益，解决市场主体之间的纠纷，更在于规制市场主体与政府的关系，实现法治政府、有限政府、责任政府，而不是威权政府。在法治政府的基础之上，市场经济需要的不是命令—控制的管理方式，而是需要基于规则—监管的模式。正如马克思曾说，法官除了法律，没有上级。同样可以说，市场经济除了法治，没有长官。

2.市场化一定是国际化

国际化是市场化、法治化的必然结果。在没有实现市场化、法治化时，国际化只能是一个美好的愿景。

人类社会的市场经济有其共性，共性大于个性，坚持共性能够减少交易成本。因此我国期货市场必须与国际社会成熟的市场规则相一致。强制减仓制度、期货公司分级等应逐步取消。

3.法治化提升市场化、国际化

市场经济中包括政府在内的任何主体都必须信仰法治、遵守法治和维护法治的权威。法治被遵守、被维护和被信仰，是提升期货市场的市场化、国际化的重要前提。

4.国际化促进市场化、法治化

国际化意味着实现双向开放，意味着“走出去、请进来”，意味着我国期货法律必须与国际成熟的期货法律相一致，至此才能充分利用境内境外两种资源，才能获得国际交易者的认可，参与国内的期货交易，才能发现交易品种的价格，实现风险管理的目的。国际社会大宗商品的现货交易是全球化的，如果希望国际交易者参与我国的期货市场交易，那么必须通过法治化给其提供合理的预期，减少不确定性。同样，我国的中介机构（期货交易所和期货公司）“走出去”，监管机构对其监管必须符合境外监管机构对中介机构的监管，建立跨境监管合作机制。而目前我国还没有建立起完整的跨境监管合作机制。

习近平总书记在中国国际进口博览会开幕式上指出，回顾历史，开放合作是增强国际经贸活力的重要动力。立足当今，开放合作是推动世界经济稳定复苏的现实要求。放眼未来，开放合作是促进人类社会不断进步的时代要求。中国将堅定不移奉行互利共赢的开放战略，实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，推动形成陆海内外联动、东西双向互济的开放格局。

二、中国期货市场法治化进程

（一）我国期货市场法治化历程

中国期货市场三十年发展是不断追寻市场化、法治化和国际化的进程。法治强则市场兴，期货市场的稳定健康发展需要良好的法治支撑。与《证券法》奠定了证券市场合法化地位一样，过去的三十年期货市场法治建设的努力奠定了期货市场合法化的地位。通过对我国期货市场立法状况进行分析，可以看出我国期货市场法治化进程的三个阶段：

第一阶段：1999年以前，我国对期货市场的法治化建设处于艰难探索的阶段，主要通过政策调控期货市场发展，缺少法律法规的规范。

第二阶段：1999—2007年，我国对期货市场的法治化建设初显成效，主要体现在法规的确立和监管体系的初步建成。

1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》第二条规范内容使期货市场开始取得合法地位。

第三阶段：2007年至今，服务实体经济成为立法和监管的价值取向。

2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》进一步明确了期货市场的合法地位。为了进一步推进市场化、国际化，《期货交易管理条例》总共经历了三次修订（2012年12月1日、2013年7月18日、2016年2月6日）。

（二）我国《期货法》缺失的影响

虽《期货法》在八届、十届、十一届和十二届全国人大常委会上被纳入立法规划，但并未完成。《期货交易管理条例》仍是期货市场最高层次的法规，缺乏对期货市场参与主体的基本民事和刑事方面的规范，不能为期货市场的参与主体提供确切的行为规范指引。同时，《期货交易管理条例》过分强调对期货交易的监督和管理，不能很好适应国际化潮流之下期货市场的发展，其存在的局限性不言而喻。

如果仍停留在《期货交易管理条例》，意味着市场监管机构仍是“自我授权”而不是“法律授权”，意味着期货市场的民商事法律关系仍然由政府主导，意味着期货市场的民商事法律关系不占据期货法的主导地位。

我国期货市场的市场化、法治化和国际化的历史任重道远，在法律制定方面可以借鉴美国、新加坡等发达国家的经验，为我国期货市场的繁荣发展提供良好的法治基础。

三、中国期货市场的市场化、法治化和国际化的历史任务任重道远

（一）市场化、国际化带来期货市场法治化的需求

市场化、国际化对期货市场现存的交易、结算（结算机构的独立化、场外交易的结算）、交割（境外交割库的设立及其与交易所的关系），对于保证金的性质及归属（保证金的利息归属、境外交易者保证金上的第三方权益保护），对风险控制措施（强制平仓、强制减仓等制度的修改），对交易所的性质及履约担保职能，对交易所中央对手方地位的确立（金融基础设施法定化），对交易所或期货公司的破产引发期货法律与破产法的冲突（净额结算与破产隔离的关系），对新型市场操纵（尤其是利用算法交易、高频交易手段）、对境外交易者的跨境监管及监管合作，对法律位阶等各项制度都提出了挑战。在国际化背景之下，要尽快建立起期货市场国际化发展的法律支撑，解决在国际化进程中出现的新的法律问题。

（二）期货市场法治化过程中需要解决的八大问题

1.《期货法》抑或《期货交易法》抑或《衍生品交易法》抑或《商品交易法》

中国文化信守“名实相符”，《期货交易管理条例》的调整范围仅限于期货合约和期权合约。因此需要对法律的名称进行重新界定。比较合适的应该是《衍生品交易法》或《商品交易法》。

2013年12月，时任全国人大常委、财经委副主任委员吴晓灵指出：“期货法应是一部统一调整商品期货、金融期货以及其他商品衍生品、金融衍生品市场的基本法，既调整场内衍生品市场，也调整场外衍生品市场，而不应只局限于场内期货衍生品市场。”2014年7月，尹中卿也在《我国期货立法的难点》一文中提出：“期货法不能仅仅局限于场内期货市场，也应该将其他一些符合条件的场外衍生品纳入调整范围。”这标志着期货立法者也开始对期货立法定位进行调整。

2.《期货法》的立法目的

立法目的是中国立法的创举。在制定《期货法》过程中，应根据国家层面的政策导向确定《期货法》的立法目的，真正完善社会主义市场经济的功能。通过期货市场促进价格发现和套期保值的经济功能，实现服务实体经济的目标。一方面，《期货法》要坚持充分发挥期货市场的经济功能，促进价格的发现，保证市场的流通性和交易的有序性;另一方面，《期货法》的立法目的应紧紧围绕为实体经济服务。

3.《期货法》的调整范围及期货市场与现货市场的关系

法的调整范围是区分一个部门法是否独立、与其他部门法相区别的第一标准（另一标准是法的调整方法），也是界定基于该法授权的监管机关的监管权力与职责范围的标准。

需要予以明确的是，《期货法》的调整范围是采用《期货交易管理条例》的做法，还是将其扩大到包含场内和场外的衍生品交易。一种情形是制定狭义的《期货法》，即沿用《期货交易管理条例》的调整范围。也有不少学者提出，《期货法》应是一部调整场内和场外衍生品市场、而不仅仅限于场内期货衍生品市场的基本法。总之，制定广义的《期货法》更符合市场发展的需要。

此外，期货公司风险子公司从事的是期货业务还是现货业务？期货风险管理子公司是以开展风险管理服务为主要业务的有限责任公司或股份有限公司。风险管理子公司通过为现货企业设计风险管理计划在期货市场对冲现货市场的风险，涉及的业务主要有基差交易、仓单交易、合作套保、定价服务、做市业务等。期货公司根据《期货交易管理条例》第十七条第二款的规定不得从事与期货业务无关的活动，但事实上风险管理业务会涉及现货交易，所以期货公司通过设立风险管理子公司从事风险管理业务。从这个角度看，期货风险管理子公司从事的不单单是期货业务，还涉及现货业务。

是否将《期货法》的调整范围扩大至场外交易的衍生品需要予以明确，若将场外衍生品列入《期货法》的调整范围，则需要按照衍生品的市场结构、交易机制、合约内容、风险管理，设定相对应的制度，形成合理的篇章结构，为处于不断变化的衍生品留出发展空间。

4.秉承功能监管还是秉承机构监管，还是二者兼而有之？秉承功能监管，辅以机构监管？抑或相反？

建立集中统一的监管体制是建立一个集中统一的监管机构还是建立一个统一的监管标准、由不同的监管机构基于统一的标准而监管？这也许是解决所谓的场内交易和场外交易的一个思路。

我国目前对金融市场的监管模式仍是分业经营监管和机构型监管两种，但是不同金融机构之间的混业经营已成为不可避免的发展趋势，对分业监管带来了挑战。现实中我国正逐步建立与美国CFTC监管模式相类似，对金融衍生交易进行监管的模式，实现监管目标与手段的统一，但是仍需在未来的《期货法》中予以完善。就期货市场的现行发展看，完全放弃机构型监管不符合我国实际。同时，对于机构型監管模式，我国有较为成熟的经验，因此可以以逐步过渡的方式建立统一的功能型监管、辅之以机构型监管的体系。

5.立法的价值取向是一个集监管与民商事并重的立法，还是偏重二者之一的立法？

期货交易涉及很多特别的制度，以保证金为例，①关于保证金的性质，现行担保制度中的保证金与期货交易中的保证金在性质上存在差异，现行《担保法》和《物权法》的规范内容不能完全适用于期货市场。现行《合同法》有关合同转让的规定并不完全适用于期货交易，如《合同法》第84条关于债务人转让合同义务应当征得债权人同意的规定，如直接适用于期货交易可能导致期货交易无法进行，需要通过合同更新和中央对手方等理论和制度加以解决。在国际社会中，欧盟通过金融担保协议指令，美国则采用统一的商法典的方式解决上述问题。可以看出，对期货市场的规范，要么是专门的法律，要么是法律中专门的章节对这些进行特殊规定。②保证金的归属问题。根据《期货交易管理条例》第二十八条的规定，除特定情形外，保证金是归客户所有的，那么由此产生的利息也应当归属于客户，但是我国期货市场的现实并不是如此，相关做法与法律规定完全不符。

期货交易作为一种活动或买卖行为过程，其具有的经济功能以及维护市场公平竞争的功能对促进日益国际化、市场化的商品流通体制的发展具有重要作用，属于典型的商事活动，应该通过特别商法予以规制。同时，期货交易的整个流程主要适用的是商事惯例，这也印证了《期货法》的立法定位是特别商法。

6.《期货法》保护的是投资者还是交易者？期货市场有投资者吗？

期货市场不同于证券市场，证券市场参与主体投资的目的是获得红利、股息等收入;而期货交易参与主体的目的是规避现货市场的价格风险或获取投机利益。因此，期货市场中存在的只有交易者，并不存在投资者，《期货法》保护的是直接参与期货交易的交易者。

7.《期货法》如何应对新兴技术的挑战（程序化交易、高频交易或算法交易）？高频交易是魔鬼吗？我们是否可以阻止技术进步？

美国商品交易委员会（CFTC）试图通过《自动化交易监管规章》（Regulation AT）逐步确立自动化交易的监管标准，确保妥善解决目前和可预见的自动化交易风险，并促进市场的公平竞争和创新行为。首先，《自动化交易监管规章》拟修改现有CFTC规章，要求所有的自动化交易者成为至少一个期货行业委员会（RFA）的会员，实行强制注册制度。其次，《自动化交易监管规章》拟通过强化期货行业委员会的自律规则，以加强自动化交易的行业规范。最后，《自动化交易监管规章》对“算法交易”进行定义，并加强电子匹配平台的信息披露以促进直接电子连接客户的风险控制，应对算法交易可能导致的风险。

从美国的现状来看，其并没有阻止自动化交易，而是将其纳入法律的调整范围。同样，我们也无法阻止科技进步，但是可以采取措施对新兴技术带来新的风险予以防范。在《期货法》的制定过程中可以借鉴美国对于自动化交易风险的防范措施，首先，制定“程序化交易”“自动化交易”“算法交易”或“高频交易”等的规则，强化风险控制制度，并通过事前、事中、事后风险控制措施，包括自动化交易者自身，定期审查此类风险控制手段的充分性和有效性，达到更好的风险防范效果。其次，促进自律监管，加强合规性检查，对重点问题予以关注并深化专题项目研究，降低“程序化交易”“自动化交易”“算法交易”或“高频交易”可能带来的风险。

8.《期货法》应该解决期货市场人才培养的悖论。没有从事过期货交易的从业人员如何能够指导客户（交易者）交易、为客户制订套期保值方案？

现有法律法规禁止期货从业人员参与期货交易。未从事过期货交易的人员，如何确保他们指导客户交易、降低交易风险呢？因此需要建立允许期货从业人员进行期货交易的途径，允许期货公司通过自营培养人才，但必须建立利益冲突隔离制度（防火墙）。

（三）确立期货交易在民事基本法《民法典》中的地位

除了加快制定《期货法》外，更为重要的、根本性的是，立法者还应该将“期货合约”或者“衍生品合约”或者“商品合约”纳入未来的《民法典》调整范围，作为民事法律关系的客体，确立期货交易在民事基本法《民法典》中的地位。

编纂《民法典》是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。编纂《民法典》是体现党执政为民的根本宗旨，维护最广大人民根本利益的客观需要;是全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措;是健全社会主义市场经济制度，完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。

社会主义市场经济本质上是法治经济。我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循，就是要健全市场秩序，维护交易安全，促进社會主义市场经济健康发展。

习近平总书记指出：“法令行则国治，法令弛则国乱”。中国期货市场的市场化、法治化和国际化的历史任务任重道远，万里长征只走完第一步。国家需要加快《期货法》等相关法律的制定出台，推进我国期货市场的法治化进程，通过法治化提升市场化和国际化进程，促进我国期货市场的稳定、健康发展。

参考文献

[1]张利静.吴晓灵：期货法列入明年立法计划[N].期货日报，2013-12-04.

[2]尹中卿.我国期货立法的难点[N].人民日报，2014-07-21.

[3]刘春彦，段莹.美国期货立法演变对我国的启示[N].期货日报，2014-02-18.

[4]刘春彦，段莹.《期货法》呼之欲出调整范围须厘定[N].期货日报，2014-02-25.