传播侵害公共利益维度下的“英烈条款”<br/>——《民法总则》第一百八十五条的理解与适用

传播侵害公共利益维度下的“英烈条款”
——《民法总则》第一百八十五条的理解与适用

2018-02-20罗斌

学术论坛 2018年1期

罗斌

2017年10月1日生效的《民法总则》第一百八十五条（下称“英烈条款”）规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”而《英雄烈士保护法》草案第二十五条对此条款中的诉权行使进行了明确：“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，被侵害英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼；被侵害英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关可以对这些侵害行为和损害社会公共利益的行为依法向人民法院提起诉讼。”这样，英烈人格利益民法保护得到公益诉讼的落实。但留下的问题是：第一，被侵害英雄烈士近亲属提起诉讼的，检察机关是否可以以“英烈条款”为依据再提起公益诉讼；第二，英烈近亲属是否可以依据“英烈条款”进行公益诉讼——本文探讨解决上述问题，并对《英雄烈士保护法》草案提出修改建议。

一、我国死者人格利益保护制度的演进及其特点

关于死者人格利益的性质或内涵，目前我国理论上有三种学说：“人身法益延伸保护说”认为，死者还具有部分民事权利能力，死者的近亲属尽管是以自己的名义提起诉讼，但维护的不是自己的人格利益，而是死者的人格利益[1]；“间接利益说”或“遗族利益说”认为，对死者人格利益的保护，与其说是保护死者自身的利益，不如说是保护与死者具有特定关系如（配偶、父母、子女）人的人格利益，因此，通过维护死者遗族利益，间接起到保护死者人格利益的目的[2]；“法益说”认为，死者人格利益还包括社会公共利益，并涉及死者近亲属的感情，所以，其在法律上仍然是一种法益，法律出于维护社会道德、尊重近亲属的感情以及维护社会公共利益的需要，有必要对死者人格利益予以保护[3]。我国死者人格利益保护制度的演进，与传播侵害密不可分，而且初期主要是与新闻传播密切相关。

（一）我国死者人格利益保护制度演进的三个阶段

1.批复性司法解释：针对零散的媒体（报刊）传播侵害死者人格利益案。我国新闻传播侵害民名誉权的诉讼集中出现在上世纪80年代末期[4]，其于1987年元月生效，规定了名誉权等具体人格权的《民法通则》密切相关[5]，这就是学界所称的我国“新闻侵权的第一次浪潮”[6]，而我国侵害死者人格利益的诉讼随之出现，并由报纸传播引发。在此阶段，在“荷花女案”中回复天津市高级人民法院的（1988）民他字第52号《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》和“海灯法师案”中（1990）民他字第30号《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案有关诉讼程序问题的复函》，最高人民法院分别确定：死者“名誉权”受到侵害，其直系近亲属或收养关系成立的亲属（养子），有权向人民法院提起诉讼。

2.规范性司法解释：针对不断增多的媒体传播侵害死者人格利益案。自1992至2000年，我国又发生了学者所称的第二次至第四次新闻侵权浪潮[7]，并发生多起涉及媒体传播侵害死者人格利益的案例，影响较大的是袁殊子女起诉尹骐及中国人民公安大学出版社和人民出版社侵害袁殊名誉案[8]①具体论述见朱元涛：《我对袁殊名誉权案的几点看法》，《中国律师》，1998年第7期。，著名诗人郭小川家属起诉贺方钊、《幸福》杂志等媒体侵害郭小川名誉及人格尊严案[9]——其中前者已涉及英烈人格利益保护问题。这期间，此类案件仍然由传统媒体即报刊传播引发。为规范解决此类案件的请求权和诉权行使主体问题，最高人民法院根据1988年4月施行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第十二条的规定，于1993年6月通过了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（下称《解答》），其第五条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这是我国司法实务中第一次以规范性司法解释的形式对死者人格利益保护请求权和诉权归属做出明确。

但是，《解答》对媒体传播侵害死者人格利益同时损及社会公共利益情况下的请求权归属，并未明确。对此，最高人民法院2001年3月10日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定的三种侵害死者人格利益的行为方式中，均有“违反社会公共利益”的表述②《精神损害赔偿司法解释》）第三条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（1）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（2）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（3）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者遗体、遗骨……”——依照该条规定，侵害社会公共利益情况下，请求权和诉权主体可为死者近亲属。从概念采用上看，最高人民法院在前述两个批复性司法解释中均使用了死者“名誉权”概念。由于大陆法系和我国民法始终坚持自然人民事权利能力始于出生、终于死亡的原则，对死者“名誉权”概念的使用引发了学界的争议和批评[10]。因此，《解答》和《精神损害赔偿司法解释》删去了“权”字，只规定死者“姓名、肖像、名誉、荣誉”和“隐私”等，即承认死者的人格利益而不承认其“权利”。

3.法律即《民法总则》“英烈条款”：针对网络与传统媒体的“解构风”侵害英烈人格利益案。2010年生效的《侵权责任法》第二条第一款中的“民事权益”，包含了（死者人格）利益。而2015年2月施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民事诉讼法解释》）第六十九条再次明确：“对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。”至此，我国死者人格权益保护制度，从请求权和诉权主体、保护范围、保护期限，责任范围、责任方式、赔偿数额等，已经系统化。

2000年以来比较有影响的侵害死者人格利益的案件系宋祖德等侵犯谢晋名誉案[11]，但主要侵权媒体已经由传统媒体转为网络博客，主要侵权主体也由新闻媒体转为网络用户。此后，侵害英雄烈士人格利益的案件成为一种 “现象”，即针对英烈的“解构风”：互联网时代带来了话语权的转变，但也让信息变得繁杂和轻佻，一些热衷于“标新立异”的网民，有意无意地加入到了对英雄的“解构”中。而成长于互联网时代的青少年对英雄的认识很大程度上又都来自互联网，这就为关于英雄的“另类”解读提供了传播的空间和媒介。近年来，遭遇解构的英雄烈士包括雷锋、刘胡兰、赖宁、董存瑞、邱少云、黄继光、王二小和“狼牙山五壮士”等——在对英雄烈士的“解构风”中，影响最大的当属2016年审结的“狼牙山五壮士案”和“邱少云案”。在2017年3月十二届全国人大五次会议审议《民法总则（草案）》期间，有全国人大代表提出应增加英雄烈士保护条款，经过讨论，《民法总则》“旗帜鲜明地规定了对英雄烈士名誉、荣誉的保护”[12]。可以说，《民法总则》“英烈条款”的制定，直接源于该两案[13]。

（二）我国死者人格利益保护制度演进的特点

1.推进此类法律制定最重要的原因或者说诱发因素是媒体传播。以“英烈条款”为例，其理论上针对包括人际传播等其他行为（如在私下诽谤英雄烈士，或毁损英雄烈士的肖像）在内的所有侵害英雄烈士等人格利益导致损害社会公共利益的行为，但实际主要针对媒体传播侵害行为，理由是：其一，实践中侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，多由媒体传播行为引发；其二，也只有媒体传播侵害行为，才最有可能造成恶劣影响，从而损害社会公共利益；而其他行为导致的相关侵害行为，除非经过媒体传播，通常很难损害社会公共利益；其三，侵害英雄烈士等的遗体、遗骨或陵园、墓碑、墓葬的非媒体传播行为也可能损害社会公共利益，但本条却未予规定。

2.社会公共利益保护在此类制度中的地位越来越突出。本世纪前，无论是批复性司法解释还是规范性司法解释，均针对死者自身人格利益及其近亲属权益（追思之情及精神痛苦）即私益；2001年生效的《精神损害赔偿司法解释》开始关注公共利益，但侵害公共利益仅仅作为认定侵害私益即死者人格利益、死者近亲属精神损害的“方式”，公共利益本身并未单独得到保护；《民法总则》“英烈条款”则将侵害社会公共利益作为责任构成要件，核心目的是维护公共利益。

二、“英烈条款”法律适用之本：维护媒体传播所侵害的社会公共利益

“英烈条款”将侵害社会公共利益作为责任构成要件，核心目的是维护公共利益，这从其立法背景、条文内容分析等角度均可看出。

（一）“英烈条款”的目的：维护媒体传播所侵害的社会公共利益

1.基于立法背景，“英烈条款”立法目的系维护媒体传播所侵害的社会公共利益。《民法总则（草案）》历次审议稿，未出现保护英雄烈士的条款。在十二届全国人大五次会议各代表团审议该草案时，有代表专门提出：现实生活中，一些人利用歪曲事实、诽谤抹黑等方式恶意诋毁侮辱英烈的名誉、荣誉等，损害了社会公共利益，社会影响很恶劣，应对此予以规范。全国人大法律委员会经研究。在该草案中增加了本条[14]。从“狼牙山五壮士案”和“邱少云案”中被告适用传统媒体及网络媒体的侵权手段，以及全国人大代表提案针对的“利用歪曲事实、诽谤抹黑等方式恶意诋毁侮辱”手段等立法背景上看，“英烈条款”保护的主要是媒体传播所侵害的社会公共利益——这一点毫无疑问。

2.基于条文内容，保护媒体传播所侵害的社会公共利益是“英烈条款”的核心目的和最终目的。首先，该条规定“损害社会公共利益的”条件，系我国法律关于侵权要件成立的通常表述。侵害英雄烈士等人格利益的民事责任，并不以损害社会公共利益为构成要件，即英雄烈士等的人格利益受到侵害，即使没有损害社会公共利益，也会依照前述相关法律规定构成民事责任。所以，如果不以保护社会公共利益为主要目的，则不必规定“英烈条款”，更不必规定“损害社会公共利益的”。其次，从该列举的人格利益内容看，也以保护社会公共利益为目标。死者人格利益包括隐私，但“英烈条款”只列举了与公共利益相关的姓名、肖像、名誉、荣誉四项人格利益，并不包括作为私益的隐私，也说明该条系以保护社会公共利益为主要目的——而且，侵害这四项人格利益而损害社会公共利益，其主要手段是媒体传播，故该条主要针对传播侵害。

3.将“英烈条款”目的理解为保护英烈人格利益有违反民法平等原则之嫌。民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，对一般死者人格利益保护，与对英雄烈士的死者人格利益保护，基本原则应该是平等保护。但“英烈条款”保护的对象非常明确，不是普通死者，而是“英雄烈士等”。所以，有观点认为，该条“仅仅强调了对英雄烈士的死者人格利益的保护，而没有强调对一般的自然人的死者人格利益的保护，从文字的表面上看，确实有人格不平等的嫌疑”[15]。所以，不能将本条目的理解为保护英雄烈士等的人格利益，而将该条目的理解为保护社会公共利益，这样可与上述其他保护个人人格利益即私益的法律规范区分开来，不至于产生法律规范的交叉、冲突，也不至于产生法理层面的问题和民法基本原则的违反。

4.关于死者人格利益和与其相关的一般公共利益的保护已有法律规范调整。前述《解答》《民通意见》第十二条、《精神损害赔偿司法解释》第三条、《侵权责任法》第二条和《民事诉讼法解释》第六十九条，对死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益保护已形成比较系统的法律规范。如果《民法典》对死者人格利益和与其相关的一般公共利益进行专门保护，也应该在其《侵权责任编》中进行规定①目前全国人大对《民法典》没有《人格权编》的立法规划，《民法总则》也已生效，故有关人格权益内涵、外延等内容，可该在《民法典·侵权责任编》规定。——如果不是为特别保护前述社会公共利益，则没有必要在《民法总则》特别规定“英烈条款”。

（二）“英烈条款”中社会公共利益的内涵

从内涵与外延上看，公共利益具有开放性和不确定性，在不同领域和不同情形下，其内涵会有一定差别[16]。但“英烈条款”中的社会公共利益，显然又不是一般死者人格利益中所体现的社会公共利益和公共道德，也不是一般的公序良俗。

关于“英烈条款”中的公共利益的界定，全国人大法律委员会认为，英雄烈士“是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于促进社会尊崇英烈，扬善抑恶，弘扬社会主义核心价值观意义重大”[17]。而最高人民法院在发布英烈人格权益典型案例时，也认为“狼牙山五壮士”案和“邱少云”案的判决，在侵权行为侵害的法益识别上，以这一英雄群体在我国当代史上发挥的作用为依据，将其精神归纳为民族的共同记忆、民族精神和社会主义价值观的一部分，因而构成了社会公共利益的一部分，因而“法益识别准确”[18]。

由上，不难界定“英烈条款”中公共利益的内涵：民族的共同记忆、共同情感和民族精神；社会主义核心价值观；尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气。

三、传播维度与公共利益保护目的下“英烈条款”的具体理解与适用

既然规定“英烈条款”的《民法总则》已经生效，应当基于民法的平等原则和死者人格利益保护的基本法理、规则，围绕其保护社会公共利益的核心目的和最终目的，对该条款进行客观、全面的理解，并在相关法律制度的基础上正确适用。

（一）保护对象

“英烈条款”的保护对象无疑是“英雄烈士等”，但这里首先需要界定“英雄烈士等”。

有学者认为，本条中的英雄“应该理解为形容词，有以修饰‘烈士’，指具有英雄品质的烈士”[19]。但其他学者认为应将英雄与烈士并列理解[20]。最高人民法院认为，“英雄”是指“为了他人利益、公共利益、国家利益，不畏艰辛、不怕牺牲，英勇奋斗并有重大贡献的人”[21]，其强调“有重大贡献”。

“烈士”则是有法律意义的概念，指在执行公务等特定情形下牺牲并经法定程序评定为烈士称号的人。根据我国民政部《烈士褒扬条例》第八条的规定，公民牺牲符合四种情形之一的，评定为烈士（此不列举）。而根据国务院、中央军事委员会制定的《军人抚恤优待条例》第八条，现役军人死亡，符合六种情形之一的，批准为烈士（此不列举）。

另外，“英烈条款”中“英雄烈士等”的“等”字，据最高人民法院的解释，指“与英雄、烈士具有同种性质、同类贡献、同类影响的人，亦在本条适用范围之内”[22]。学界也持相同观点[23]，即这里的“等”并不包括一般死者。而有观点认为，对“英雄”和“等”的具体认定，“应在每一个具体案件中，由审判机关以行使司法自由裁量权的方式予以具体确定，不可一概而论”[24]。

虽然“英烈条款”意在为英雄烈士等提供特别保护，但如果根据以上解释，则保护范围太过宽泛。而根据该条以社会公共利益为保护目的的立法宗旨，应对适用范围进行以下限定：

第一，仅对已经牺牲的英雄烈士等适用该条。这是因为：首先，如果英雄尚在世，“其当然享有人格权，与普通自然人的人格权保护没有特别之处，无须法律作出特殊规定”[25]。其次，全国人大法工委民法室认为，“本条保护的‘英雄烈士等’包括为了人民利益英勇斗争而牺牲，堪为楷模的人，还包括在保卫国家和国家建设中作出巨大贡献、建立卓越功勋，已经故去的人”[26]。此解释确定英雄等必须已经去世。

第二，英雄烈士的人格利益或精神经过广泛传播，已经转化为社会公共利益。对此，最高人民法院认为：“之所以特别保护乃是英雄烈士等的个人利益已经成为社会公共利益的一部分，于此，才有超越一般民事主体保护程度的必要性。”[27]至于哪些英雄烈士的人格利益和精神已经转化为社会公共利益，则需要在司法实践中根据具体情况进行认定。而认定标准可参考：经广泛传播，其事迹体现的精神已成为民族的共同记忆、共同情感和民族精神，成为社会主义核心价值观的一部分，并可引导尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气，也就是说，如“狼牙山五壮士”一样，其“精神价值已经内化为民族精神和社会公共利益的一部分”[28]。如果说上述标准仍有弹性，那么大众传播媒介的传播内容、传播时间跨度、媒介类型，即是刚性、最有说服力的证据之一。

（二）保护客体

如前所述，“英烈条款”保护的核心客体是社会公共利益，即责任构成的关键要件系损害社会公共利益——这里，损害社会公共利益是责任要件而不仅仅是结果。但责任要件也包括对英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名誉、荣誉的损害，因为损害社会公共利益系由侵害英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名誉、荣誉而致。申言之，侵害英雄烈士等人格利益即姓名、肖像、名誉、荣誉是前提性要件，社会公共利益的损害是结果性要件。

需强调，“英烈条款”关于姓名、肖像、名誉、荣誉四项人格利益的列举是穷尽式而无遗漏：

首先，其不包括对英雄烈士等隐私等不涉及公共利益的人格利益的保护。在隐私或隐私权已为我国司法解释和《侵权责任法》确认的情况下，“英烈条款”的规定绝不是遗漏，而是以公共利益为基础的穷尽式列举。对于英雄烈士的隐私利益，只能借助名誉利益加以保护，即如果英雄烈士等的隐私利益受到侵害，并进而损害英雄烈士名誉和社会公共利益的，可依照“英烈条款”的规定给予保护；如果仅侵害其隐私利益但并未损害其名誉的，则不能适用“英烈条款”的规定，而只能按照前述其他法律规范、由其近亲属提起诉讼，进行保护。

其次，其不包括对英雄烈士等的遗体、遗骨等涉及公共利益的人格利益的保护。如果说隐私不涉及公共利益，英雄烈士等的遗体、遗骨则属于涉及公共利益的人格利益，在《精神损害赔偿解释》已将遗体和遗骨列举为死者人格利益范畴的情况下，“英烈条款”却未将遗体、遗骨加以规定，这也不是偶然，原因即本文开头提到的——本条规定主要针对媒体传播侵害英雄烈士等人格利益及相关公共利益的行为。

最后，其不包括英雄烈士等近亲属人格尊严、精神健康等一般人格利益的保护。“英烈条款”没有列举英雄烈士等近亲属的人格尊严、精神情感健康等一般人格利益，对其保护，也如“狼牙山五壮士”案和“邱少云”案一样，应依照前述其他法律规范进行。

另外，在此类案件中，在判断加害人是否侵害英雄烈士的人格利益这一前提性要件时，需依照民法的平等原则和《侵权责任法》《精神损害赔偿解释》等法律规范，判断标准与侵害一般自然人相同，而不需要依照或引用“英烈条款”进行裁判。

（三）请求权的行使

由上述“英烈条款”的保护主体和保护客体的探讨，可知本条系社会公共利益的保护条款，并非英雄烈士等近亲属的人格尊严、精神健康的保护条款，“所以，一旦这些人的名誉受到侵害，即使其近亲属不提起诉讼，有关机关也应当有权提起诉讼，请求停止侵害”[29]，即英雄烈士等有无近亲属生存，其近亲属是否有能力提起诉讼、是否提起诉讼，均不应影响本条保护的社会公共利益的实现。但对于请求权基础而言，单单“英烈条款”是不完整的，还需要《民法典·侵权责任编》和司法解释等法律规定对于请求权内容、行使主体、责任方式和范围进行明确，也就是说，《民法总则》的生效并不意味着“英烈条款”意中的公益诉讼可以立即启动，而是需要其他具体法律规范的配合。

在请求权的行使上，须注意：

首先，请求权的行使主体须以法定公益诉讼机构为主。根据2016年3月1日起施行的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》等规定，目前在我国有权提起公益诉讼的机构为检察院，设区的市级以上人民政府民政部门，专门从事环境保护公益活动社会组织、中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会。“英烈条款”既然是社会公共利益的保护条款，请求权的行使主体自然不能是英雄烈士的近亲属，而应该是全国人大授权、法律明确规定或者依照相关法律可推定的公益诉讼机构。至于有观点主张让英雄烈士的近亲属提起诉讼，“在维护死者人格利益的同时，维护社会公共利益”[30]，其一方面混淆了一般死者人格利益体现的社会公共利益与英雄烈士等人格利益体现的公共利益，另一方面将“英烈条款”视为宣示性条款，使该条可能不产生实质作用。申言之，英雄烈士的近亲属以自己的名义提起诉讼时，其维护的是自己的利益及作为公序良俗、公共道德的公共利益；而只有法定的相关机构提起诉讼，才有资格维护“英烈条款”特别保护的公共利益——“民族的共同记忆、共同情感和民族精神；社会主义核心价值观；尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气”。

其次，被侵害英雄烈士近亲属提起诉讼的，检察机关同样可以“英烈条款”为依据，行使请求权，提起诉讼。理由如上：“英烈条款”所保护的特别的公共利益，只能由检察机关行使，而不能由英雄烈士等近亲属代为行使。

最后，既然“英烈条款”不保护英雄烈士等近亲属人格尊严、精神健康等一般人格利益，则请求权的行使不能含有针对英雄烈士等近亲属的内容，如向其停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等。

（四）责任方式和责任形态

如前，既然此类案件中的社会公共利益是“民族的共同记忆、共同情感和民族精神；社会主义核心价值观；尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气”，则请求权的内容当以停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为主，以赔偿损失为辅。至于具体的诉讼请求，如通过何种媒体进行赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，相关文章的刊发次数或网络传播的时间，需根据具体损害情况而定。需要说明的是，根据《精神损害赔偿解释》第一条的规定，只有遭受精神痛苦的自然人才能申请精神损害赔偿，而提起公益诉讼的相关机构不能提起此请求。而且，《精神损害赔偿解释》“之所以设立精神损害赔偿，是为了对（死者）近亲属的精神损害予以安慰”[31]，所以提起公益诉讼的相关机构没有精神损害赔偿请求权。

侵害英雄死者等人格利益导致损害公共利益的责任形式中，作为财产责任形式的赔偿损失是辅助责任形式，但在被告是营利主体，具有相当经济实力和知名度，且以牟利等故意侵害英雄死者等人格利益时，可判处惩罚性赔偿。《英雄烈士保护法》可对此进行具体规定。侵害英雄烈士等人格利益的责任系过错责任，原则上被告承担自己责任，但在数名被告有符合《侵权责任法》第八条、第九条、第十一条或者第三十六条规定的情形的，应承担连带责任。

关于责任的履行，需注意两个问题：第一，既然此类案件中的社会公共利益涉及民族共同情感和民族精神，则赔礼道歉的内容需针对社会大众甚至全体国民。第二，关于惩罚性的高额赔偿，应建立相关的公益基金，由其管理运营，而不应由诉讼提起机构管理。

（五）保护期限

关于死者人格利益保护的时间问题，有两种观点[32]：一种认为不应该有时间限制，因为既然其人格利益体现了法律保护的正当性，则无论经过多长时间，都应当受到法律保护，况且对死者人格利益保护进行时间上的限制在实践中也难以操作。第二种观点认为，对死者人格利益的保护应当有时间限制，中国历史有数千年之久，如果无期限限制，可能导致对久远年代死者人格利益保护问题，进而导致一系列争议，如1976年发生在台湾地区的“谤韩案”①台湾有人发表文章，认为我国唐代诗人韩愈“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”。韩愈第39代孙以“孝思忆念”为由，提起了名誉毁损之诉。见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，第3－8页。。

但司法解释对此问题事实上早有规定，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第五条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”从我国司法实践来看，事实上是采纳了死者近亲属生存期间的期限制度。

然而，上述期限制度涉及的是一般死者人格利益保护，未考虑与侵害英雄烈士人格利益进而引发侵害社会公共利益情形的不同：既然此类侵害涉及国民共同情感、共同记忆、民族精神，则保护期限制度应当更长。正如学者观点，“如果侮辱死者将构成对历史的玷污、伤害全体国民的感情，即使死者年代久远，也应当允许有关国家机关或者个人提出诉讼”[33]。至于具体期限，有学者提出“近现代”观点[34]。笔者则认为，侵害英雄烈士人格利益进而引发侵害社会公共利益的诉讼，不宜规定具体期限，具体操作可留给法官自由裁量。

（六）诉讼形式：公益诉讼

民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这是对损害社会公共利益的行为，国家有关机关和组织可以提出公益诉讼的规定。而依据“英烈条款”中“损害社会公共利益的”内容及《英雄烈士保护法》的具体规定，公益诉讼的范围就可以扩大到英雄烈士人格利益保护的案件。

需要强调的是：行为人在侵害英雄烈士等人格利益、同时损害社会公共利益的情形下，除了需要依据“英烈条款”的规定承担损害社会公共利益的民事责任外，英雄烈士等的近亲属仍有权请求并起诉行为人承担侵害人格权益的侵权责任[35]。但检察机关提起的公益诉讼不宜与被侵害英雄烈士的近亲属提起的诉讼合并审理，因为后者是私益诉讼，合并诉讼可能会导致对被告程序性的不平等。

四、结论

“英烈条款”适用对象为已经故去的英雄或烈士等，只针对损害英雄烈士等人格利益进而损害社会公共利益的情形，其保护英烈人格利益是前提性目的，保护社会公共利益是最终核心目的，并需检察院等有起诉权的机构提起公益诉讼，惟如此，才能取得民法体系的自洽和逻辑的周严。在此基础上，“英烈条款”应视为死者人格保护的特殊情形，与其他死者人格利益保护的法律规范一起，构成死者人格利益保护的完整体系。故建议《英雄烈士保护法》草案第二十五条应修改为：“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，被侵害英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼；检察机关应该对导致损害社会公共利益的上述行为，依法向人民法院提起诉讼。对上述侵害中有故意等恶劣情节的，检察机关可以请求惩罚性赔偿。”——此内容也可在《民法典·侵权责任编》中进行规定。

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