论刑法中的自救行为

摘要：自救行为属于私力救济的一种，也是刑法的重要理论之一。我国目前对于同属于私力救济的正当防卫和紧急避险的研究很多，刑法也予以明确立法，但对于自救行为则相对在理论研究上很少，立法上也处于空白。因此笔者在借鉴国内外学者在相关理论方面的研究成果及国外相关司法实践的基础上，着重探讨自救行为存在的必要性、可行性和自救行为的构成要件，以期在日臻成熟与完善的我国刑事立法中对自救行为的理论研究和司法实践提供些许帮助。

关键词：自救行为；正当化事由；私力救济

一、自救行为的正当化根据

据相对刑法理论通说，自救行为是刑法中的正当化刑法之一，不构成犯罪，但是根据何在，论者们见解不一：

（一）紧急行为说

该学说认为自救行为和正当防卫、紧急避险一样，是一种紧急行为。虽然法律上没有明确的规定，但可以依据阻却违法的一般原理，超法规地加以认可。

（二）法令行为说

该学说认为自救行为既经合法予以确认，在刑法上当然亦系法令行为，可据以阻却违法。

（三）法益衡量说

该学说认为自救行为的正当化根据应采用法益衡量的方法进行解释。如果根据当时的环境状况，可以认为行为人实施自救行为是为了保全可能获得的较大利益而牺牲较小的利益，则可以对该行为予以正当化。我国民法中未规定自助行为，刑法中也无自救行为的规定，紧急行为说将自救行为作为超法规的阻却违法事由，在形式上并无不当。但在紧急情况下为什么可以实施自救行为，该学说并未回答，因此该学说并不可取。

二、自救行为与其他法定正当化事由的异同

（一）自救行为与正当防卫的异同

（1）性质不同

我国刑法明确规定正当防卫是法定的正当化事由（即违法阻却事由）。对自救行为并未有任何相关规定，仅因刑法理论界承认其的正当化，而作为超法规的的正当化事由在现实中存在。

（2）行为时间不同

正当防卫既然是针对正在进行的不法侵害，则在不法侵害发生时就可以同时实施，也被称为“事中救济”；而自救行为通常只能在不法侵害结束而法益受侵害的状态持续存在的情况下，才允许实施，属于事后的救济。

（3）紧急程度不同

虽然自救行为和正当防卫二者都是在紧急情况下的行为，但事实上二者的紧急程度不同。正当防卫中，不法侵害正在或即将造成法益的现实损害，法益受侵害的程度处于不确定的状态中，不及时进行正当防卫则可能使法益遭受不可逆转的损害，具有强烈的急迫性。

（4）保护的权利主体的不同

正当防卫保护的权利主体即可以是本人也可以是国家、公共利益或他人，可以说是一种全面的保护。换言之，任何人只要面临或看见正在进行的不法侵害，就可以主动防卫或“拔刀相助”，无需邀请。

（二）与紧急避险的异同

（1）性质不同

我国刑法明确规定紧急避险是法定的正当化事由（即违法阻却事由）。对自救行为并未有任何相关规定，仅因刑法理论界承认其的正当化，而作为超法规的的正当化事由在现实中存在。

（2）起因不同

紧急避险的起因是存在一定的法益危险，造成该危险的既可能是人的侵害也可以是自然界的破坏和动物侵袭等。而自救行为的起因仅为：法益受不法行为人的侵害。

（3）行为对象不同

实施紧急避险时，行为针对的是与产生危险无关的第三人，属于法律容忍范围内的对他人正当权利的侵害，是所谓的“正对正”。自救行为所针对的对象不能是任何无关的第三方，只能是实施法益侵害的本人。

三、自救行为的成立条件

（一）前置要件——不法侵害状态存续且被侵害的权利有被回复的可能性

自救行为只能针对不法侵害行为，如果面对的是合法的行为，则不允许进行自救。这里的不法侵害，是仅指犯罪行为还是兼指违法行为存在着分歧。笔者认为，不法侵害强调的是实质上的社会危害性。这里的“不法”是指行为为法律所禁止，包括违反刑事法律规范在内的一切法律规范及由这些法律规范所建立的我国整体的法秩序。

（二）主观要件——为了维护自身的合法权利

自救认识是指行为人对不法侵害的诸多事实因素和自救行为各因素的认识，具体说来：（1）行为人必须认识到不法侵害已然结束不法侵害状态继续存在，而不是假想自救，否则按照认识错误的原则来处理。（2）行为人必须认识到是在合法自救而非他救。如果被侵害的权利不合法或是他人的，都不能成立自救。（3）行为人必须对自救行为的手段和结果有大致的认识，从而使得行为人的自救行为能控制在自救行为所要求的限度范围内。

（三）對象要件——须为自己而非他人的合法权利

顾名思义，自救就是自己救自己。如果保护的不是自身权益，而是他人权利则不能成立自救行为。而正当防卫除了保护自身的权利外，还包括国家利益、公共利益和他人的权利。

（四）时间要件——不法侵害状态存续中出现紧急状况时

应该说，正当防卫的时间终点就是自救行为的时间起点。即自救行为的时间起点就是不法侵害行为的终结。如何判断不法侵害实施终了？刑法理论中对此问题主要有三种不同的观点：（1）行为完毕说。认为侵害行为实施完毕，侵害即告终了；（2）离开现场说。认为只要侵害行为人尚未离开现场，则侵害仍处于正在进行的状态；（3）实施继续说。认为不管侵害行为实施完毕与否，只要侵害事实仍然在继续中，仍应认定不法侵害尚未结束。

参考文献：

[1] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2016.

[2] 张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京大学出版社，2012.

作者简介：

王颖（1992.3-），女，汉族，内蒙古赤峰人，贵州民族大学硕士研究生，研究方向：民商法。