论ISDS机制对知识产权的保护*

韩书立

知识产品财产化与知识财产法律化所带来的关于财产的“非物质化革命”使得人类社会将财产概念限定在“有体物”上的认知被突破了。a吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，《中国法学》2005年第2期。这场自罗马法以来私权领域中深刻的制度变革使得国际投资协定（International Investment Agreements，IIAs）中“投资”的定义呈现出扩大化的趋势。事实上，随着各种国际经济交往形式之间的联系越来越密切，“人们很难也没有必要对贸易、投资、金融、技术转让和知识产权保护等问题之间的界限做出明确的划分。”b刘笋：《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，北京：法律出版社，2002年，第217页。当事人在投资过程中所涉及的法律关系越来越复杂。实践中，几乎所有的IIAs或者自由贸易协定（Free Trade Agreements，FTAs）中的投资章节，无论是采取“基于资产的定义模式”还是“封闭性列举式的定义模式”都将知识产权（有的称之为无形财产）作为适格投资形式予以保护。同时，由于大多数该类协定均将投资者—东道国争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）作为妥善解决国际投资争端的主要选择，ISDS机制因此成为区别于WTO争端解决机制的，能够为知识产权保护提供实际救济的另一种国际法制。知识产权人亦因此可以投资者的身份在适当条件下依据相关IIAs的规定，直接就其所受侵害的知识产权利益，针对东道国政府提起仲裁。近年来，相关仲裁机构对三起涉及知识产权保护的国际投资纠纷做出了最终裁决，自此，一直隐蔽在国际投资协定中的知识产权保护义务引起了各国政府的高度关注。

一、ISDS机制适用于知识产权保护的基础

事实上，最早将ISDS机制适用于知识产权保护的制度设计可以追溯到1959年11月25日巴基斯坦与联邦德国之间的双边投资协定（Bilateral Investment Treaties， BITs）。aBryan Mercurio,“Awakening the Sleeping Giant: Intellectual Property Rights in International Investment Agreements”，Social Science Electronic Publishing, vol.15, no.3, 2012.但长期以来，实践中缺乏相关案例。近年来，随着知识经济的进一步发展，投资者开始频繁诉诸ISDS机制保护其知识产权利益，这一趋势受到了三方面的影响。

（一）知识产权正由主观权利向资产运用转变

知识产权区别于物权的特征在于知识产权的客体具有非物质性。如果将知识产权归入到无形财产权的范畴之内，“抽象物”这一哲学概念则会被引申而出。“一旦抽象物成为一种信念而获得了有形物的特性，抽象物（即）可以在人们的社会关系和生产关系中发挥一种动因的作用”。据彼得·达沃豪斯所言，“抽象物是通往有价值的有形物的桥梁。这些有形物可能是生产过程中资本的重要成分，或者它们可能是这种生产过程的最终产品——像青霉素、转基因生物、种子等产品，这种产品是不能被仿制的。抽象物还以其本身的特性成为资本实体，并可以作为资本使用和买卖。”b[澳]彼得·达沃豪斯：《知识财产法哲学》，周林译，北京：商务印书馆，2008年，第28-29、168-169页。在20世纪初，美国经济学家、社会学家T·维布伦就曾指出，企业成功的关键之一在于对无形财产的占有（例如，顾客和影响力即商誉）。可以说，“在现代经济体制下权力的基础在于对抽象物的控制。”c[美] T·维布伦：《商业企业论》，1904年。转引自[澳]彼得·达沃豪斯：《知识财产法哲学》，周林译，北京：商务印书馆，2008年，第169、25页。

彼得·斯洛特戴克曾经表示，“资本主义世界正是由于资本和技术的关系，而高度的融合在了一起。”d[德]彼得·斯洛特戴克：《资本的内部：全球化的哲学理论》，常晅译，北京：社会科学文献出版社，2014年，第6页。在知识经济时代，一方面，传统资本与土地等生产要素的地位逐步下降，以专利、商标等创新资源为基础的知识财产则日趋重要。另一方面，技术创新机制亦从封闭走向开放。跨国公司的发展需要聚集全球资源面向全球市场。企业对技术创新利润的追逐使得知识产权成为国际投资的重要形式之一。

（二）发达国家提高知识产权保护标准的战略新选择

知识产权具有公共物品的性质。罗伯特·吉尔平在解释“霸权稳定论”时指出，“实际上，公共物品曾经靠、也只能靠一个乐于为大家供应这种物品或能迫使别国分担这种物品费用的领导国来提供。”e[美]罗伯特·吉尔平：《全球政治经济学：解读国际经济秩序》，杨宇光、杨炯译，上海：上海世纪出版集团，2013年，第87页。但是，“霸权国必须提供国际公共物品的动机会随着它在世界经济中重要性相对减小而减弱。在美国，当美国经济在世界经济中所占的比重逐渐相对减少时，保护主义思潮引人注目地卷土重来，美国提供对外援助的意愿日益减少。”fMancur Olson, JD Melo and Panagatiya, eds.,“New Dimensions in Regional Integration”，Economic Journal, vol.104,no.425, 1993.投资者诉诸ISDS机制保护知识产权，即是以美国为首的发达国家集团试图减少公共物品供给，在全球范围内推行知识产权强保护机制，以延缓或者阻止自身衰落的政策体现。

事实上，国际知识产权保护的争端解决机制经历了一段复杂的变迁。由于缺乏有效的强制执行措施，在《与贸易有关的知识产权协定》（Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPs）颁布之前，有关知识产权保护的国际法制均为“无牙之虎”。自TRIPs协定将知识产权保护与国际贸易挂钩后，WTO的争端解决机制赋予TRIPs强大而有效的可实施性。它不仅改变了国际知识产权的格局，亦对一些国家国内知识产权体系的完善起到了极大的促进作用。

然而，从另一方面看，那些在国内法律体系中引入高水平知识产权保护标准的发展中国家却并未因此获得较大的发展收益，大量的福利成本让其陷入发展的困境。许多发展中国家为此陷入公共健康的危机，他们在遵守专利保护义务与保障公民健康之间陷入进退两难的境地。在后TRIPs时代，发展中国家开始提出更多地利益诉求，涉及发展、减贫和公共健康等一系列问题。以美国、欧盟为代表的发达国家逐渐意识到，通过多边主义全球机制来提高知识产权保护标准的可能性已经不同于以往。面对着日益艰难的集体困境，欧美主要的产业集团开始不断地向政府的贸易谈判者施压，企图在双边、区域和诸边谈判中获得“次优”的方案。

（三）国际社会平衡国际知识产权政治的需要

此外，从现代知识产权的演进过程与国际知识产权保护标准的发展历程中可以看出，知识产权自始就不是单纯的法律制度，它关涉到一国的产业政策与公共利益。可以说，在各国对知识产权进行赋予、保护与限制的背后是国家利益的冲突与共存。近年来，“知识产权外交”已经成为当代国际关系的热点问题之一。在美国，积极促成他国对美国投资者的知识产权保护被视为是一项重要的外交政策。因为，一旦发生知识产权投资争端，如果选择WTO争端解决机制，投资者的母国政府与东道国政府将不可避免的被卷入其中。相反，ISDS机制则可以有效地将生意与政治、外交隔离开来，尽可能地避免两国政府的直接对抗。近些年来，为了能够使投资争端的解决方式更加非政治化，ISDS机制成为众多IIAs的首选。国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）首席评论员克里斯托弗·施霍尔指出，“ISDS机制在处理国际关系上的重要优势往往被世人所忽略。投资者国籍国的外交保护常常是引起愤怒与矛盾的重要原因。然而，在ISDS机制下，投资者的母国政府与东道国政府就不大可能被同时卷入到投资争端中。仲裁庭将这些争端从政治舞台转向司法论坛。整个过程是非政治化的，并且遵循了客观的法律标准。”aAugust Reinisch,“The Future of Investment Arbitration”，International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, 2009, p.881.

此外，在这种非政治化的制度设计下，ISDS机制还可给予投资者更多策略上的独立性和自主权。投资者可根据具体情况自行决定起诉时间的起始与起诉周期的长短。这对于日益频繁的知识产权纠纷是尤为重要的，因为企业很难要求政府积极地、及时地配合企业启动WTO争端解决机制。投资者一旦选择WTO争端解决机制，将被迫遵循政府意愿提出索赔。两国关系之间的许多考虑因素使得纠纷更为复杂。私人投资者需要拥有强大的政治影响力才能促使政府启动国家间的争端解决程序。但与TRIPs协定为各种类型的知识产权制定实质性的保护标准不同，IIAs通过赋予知识产权人投资保护待遇的方式为其投资利益提供实体性的保护规范。投资者的知识产权利益一旦受到侵犯，即可诉诸ISDS机制对其享有的国民待遇（National Treatment, NT）、最惠国待遇（Most-favored-nation Treatment， MFN）、公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment， FET）以及征收和补偿等投资保护待遇进行救济。

二、ISDS机制保护知识产权的范围

（一）国民待遇与最惠国待遇

为了禁止法律和事实上的歧视行为，一直以来，NT与MFN均是国际知识产权公约的基础性条款。同时，二者亦作为基础性的投资保障条款长期存在于各种IIAs或FTAs的投资章节中。但是，无论是国际知识产权法还是国际投资法均对NT与MFN规定了几项重要的例外，如国家安全等。过去，在传统的BITs中，NT与MFN仅适用于外资准入后阶段（post-established phases），知识产权人的相关权利唯有在获得东道国政府的授予或认可后才能得到保护。如今，越来越多的国际投资协定将NT原则与MFN原则的适用范围扩展至投资活动的各个阶段。但是，这一蓬勃的趋势还未形成国际实践的主流。大量的国际投资协定并没有对准入阶段的投资活动进行保护，东道国政府有权在满足一定条件的情况下限制知识产权人的权利获取。此外，由于依据MFN的规定，一国给予某一投资国的更为有利的措施将无条件地适用于与其签订投资协定的其他国家，投资保护因此形成层层递增的棘轮效应。为避免此种情形，许多投资协定都限制MFN的适用，尤其是在知识产权领域。例如，NAFTA第1108条规定，NT和MFN“不适用于1703条(知识产权国民待遇)中关于义务例外或减损的任何措施”。但是，在已有的实践中，申诉方均未引用NT和MFN。

（二）公平公正待遇

与NT和MFN不同，FET条款并没有一个可供参考的相对标准。其具体内涵需要依据其所适用的具体情况而定，因此，在实践中亦常常发生一些由语义解释分歧所导致的仲裁裁决冲突和投资者滥诉现象。为此，美国和欧盟等主要发达国家或采取同习惯国际法最低待遇标准相联系的方法，a例如2012年《美国双边投资保护协定范本》第5条。或采取例外条款排除的方法对FET条款的外延进行适当地限制。b例如2003年《中德关于促进和相互保护投资的协定》第3条第4款。但是，上述两种限制FET适用的方法均不是国际投资实践中的常态，多数BITs均未对FET的适用情形附加条件。cOECD,“Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”，OECD Working Paper on International Investment, no.3, 2004.因此，一些国际组织和学者列举了FET可兹适用的情形。不过随着国际投资形式的持续发展，FET的具体内涵还在不断创新。d徐崇利：《公平公正待遇：真义之解读》，《法商研究》2010年第3期。

在菲利普·莫里斯烟草国际公司诉澳大利亚政府案中，申请人认为澳大利亚政府违反了《香港—澳大利亚双边投资协定》第2条第2款有关FET的规定，理由有三：首先，缺乏公平性与立法的合理性。《平装措施法案》的颁布，极大地削弱了知识产权人的商品效用、企业信誉和投资价值。同时，亦没有证据可以证明该法案能够切实有效的降低吸烟率；其次，没有尊重投资者的合理期待。在获得澳大利亚政府的授权后，投资者围绕该烟草品牌付出了大量的时间与财力，但是该法案的颁布妨碍了有关商标的展示与使用，投资者对商标 “充分利用”（make full use）和“享有”（enjoyment）的合理期待遭到破坏；最后，其与相关国际公约的规定亦不一致。eBryan Mercurio,“Awakening the Sleeping Giant: Intellectual Property Rights in International Investment Agreements”，Social Science Electronic Publishing, vol.15, no.3, 2012.在礼来公司诉加拿大政府案中，礼来公司认为加拿大通过联邦法院司法判决无效其两项药品专利的行为违反了NAFTA第1105条中有关FET的规定。因为礼来公司所获得的专利是加拿大政府依据其本国专利法（成文法）所授予的，且加拿大专利法中有关专利实用性的判断标准亦符合NAFTA的有关规定。因此，加拿大政府依据普通法中的“承诺使用原则”（promise utility doctrine）判定礼来公司专利无效的行为，损害了投资者的合理期待。东道国的行为违反投资者合理期待，确是投资仲裁实践中普遍认可的违反FET的一种情形。有仲裁庭曾指出，合理期待不仅指给予投资者的明确保障，还应包括东道国法制的公平、稳定和透明。但是，这种合理期待是否意味着东道国法律不能发生变更，或者对特定投资者不能发生变更，仍然值得商榷。

（三）征收

最后，IIAs还为知识产权人提供了抵御征收的保护路径。依据国际法，政府有权在符合必要条件的情况下征收国民或者外国投资者的财产。征收分为直接征收与间接征收。自上世纪80年代以来，随着世界格局的逐步稳定，直接征收逐渐为间接征收所取代。与前者不同，间接征收不一定导致投资者财产所有权的转移。易言之，东道国政府所采取的一系列措施，只要实质上限制或削弱了投资的价值，即使没有剥夺或者部分地、暂时地剥夺投资者的财产所有权，亦可以构成征收。通常，确定一项措施是否构成征收的关键是政府的干预程度。但是，其难以通过具体的参数来描述。在实践中，仲裁庭需要根据个案的具体事实来把握。例如，在梅赛尼斯公司诉美国政府案中，仲裁庭认为政府行为的特征或目的及其所造成的不利影响（主要是经济方面的）是判断政府干预程度是否构成间接征收的重要因素。实践中，仲裁庭仅需通过对东道国行为目的的考量，就可以裁定某项非歧视性措施是否构成间接征收，其裁量空间巨大。然而，即便如此，仲裁庭做出裁定的过程亦尤为困难，且当涉及到知识产权时，这一困难则更甚。

由于IIAs将知识产权作为适格的投资形式，知识产权撤销、限制与强制许可的客体就与征收的客体发生重合。知识产权人诉诸ISDS机制，援引征收补偿条款保护其投资利益的方式有二。首先，知识产权人可以主张东道国政府对其知识产权在使用上进行撤销或限制的措施构成征收。例如，在礼来公司诉加拿大政府案中，申请人认为加拿大联邦法院依据“承诺实用原则”宣布其两项药品专利无效的司法判决违反了NAFTA第1110条之规定，构成对投资者财产的征收。a通常，国际投资协定各缔约方认为，知识产权的“撤销”一词包括取消此类权利或使其无效，而知识产权的“限制”一词则包括适用于此类权利的例外。例如TPP第9.7条第5款的脚注即对此做出了说明。一方面，该司法判决导致投资者专利专有权被剥夺，构成直接征收；b从专利法的角度看，一项专利被依法宣告无效，就意味着该专利权不符合授予专利权的实质性条件，也就是该专利原本就不应当被授予。由于，宣告无效的专利被视为自始即不存在，此时并没有发生所有权的转移，或者说被剥夺。因此，并不构成直接征收。另一方面该司法判决实质上损害了投资者的投资价值，构成间接征收。并且，申请人进一步指出，加拿大的征收行为亦不符合NAFTA第1110条关于政府征收的例外限制。首先，该征收没有对礼来公司进行充分、及时、有效的补偿；其次，该征收仅针对药品专利，并非在非歧视的基础上进行，有违NAFTA之规定，知识产权人可以在各技术领域无歧视地获得并行使其专利权；再次，加拿大以“承诺实用 性原则”作为可专利性的标准非为公共之目的。因为加拿大专利法对专利权的期限限制，已经考虑到专利权人利益与公共利益之平衡；最后，该征收违反了NAFTA第1105 条第1款的规定，即有违FET原则，损害投资者的合理期待。

其次，知识产权人还可以主张东道国的强制许可措施构成征收。众所周知，由于涉及公共利益，知识产权人的权利并非绝对，专有权亦存在一些例外。例如，TRIPs协定第13条、第30条和第17条即分别对版权、专利权与商标权之例外作出规定。为了防止知识产权人滥用诉权、维护社会公共利益，强制许可制度的设计亦是如此。TRIPs协定第31条对“未经权利持有人授权的其他使用”进行了详细的规定。如果强制许可是基于公共利益，且在非歧视的基础上进行，又符合国内法及TRIPs协定第31条（h）款有关“适当报酬”之规定，那么其被视为是东道国合法的规制行为。然而，值得注意的是，东道国的强制许可措施亦会对权利人从知识产权上可能获得的潜在收益造成减损和限制。2007年，巴西政府曾经对一种抗艾滋药品颁发强制许可证。当时，该药品的专利权人默客公司即表示，这种对知识产权进行征收的行为，给以研发为基础的企业传递了消极的信号。由于需要承担更多的风险，他们为发展中国家研制药品的意愿降低。并且，这一举措亦对那些急需新的、改进型治疗方案的患者造成了潜在的伤害。cMerck ＆ Co., Inc. Statement on Brazilian Government’s Decision to Issue Compulsory License for STOCRIN, News Release，4 May 2007, http: / /www.aidsportal.org /news_details.aspx? ID = 4635, 2017年6月20日。

事实上，强制许可亦有可能被视为征收。在一些IIAs中，强制许可被明确排除出征收补偿条款的适用范围。如果强制许可不符合TRIPs协定之规定，则有可能被视为征收。对强制许可能否构成征收的判定，在很大程度上取决于IIAs的相关文义和个案的具体情况。d例如NAFTA第1110条第7款亦规定。但由于在国际投资仲裁实践中，有关强制许可能否构成征收之问题至今无案例可循，知识产权人的这一主张仍停留在理论阶段。从国际投资领域对间接征收认定之扩大化的趋势来看，将东道国的强制许可认定为征收的可能性在不断增加。e事实上，任何理由充分的ISDS仲裁申请都会称外国政府对待知识产权的行为不符合TRIPs之规定，外国公司很容易规避此处的“不适用”，TPP协定第9.7条之“不适用”在实践中难以适用。

三、诉诸ISDS机制保护知识产权对中国的启示

（一）“知识产权强国战略”的实施需要利用ISDS机制改善我国投资环境

随着《知识产权战略纲要》预期目标的基本实现，我国已经迈入由知识产权大国向知识产权强国转型的关键历史时期。由于知识产权投资具有投资成本高昂，侵权成本低廉的特点，东道国知识产权保护水平的高低是投资者衡量一国投资环境好坏的重要标准。一国对知识产权保护的忽视已经形成新的贸易、投资壁垒。OECD的一份研究报告指出，加强知识产权保护的国家能够增加外国直接投资，以专利权指数表征的知识产权保护每增加1%，外国直接投资流入将增加2.8%。

一般而言，影响一国知识产权投资环境的因素有很多，但是各种因素的影响力往往是通过法律形式得以体现，因此法律制度的完善在其中占据主导地位。如今，ISDS机制已成为现代IIAs区别于传统BITs的重要特征之一。在IIAs中加入ISDS条款已经被视为是东道国积极吸引海外投资的重要信号。

（二）“一带一路”倡议下的海外投资活动需要利用ISDS机制保护知识产权利益

建设知识产权强国不仅要“引进来”还要“走出去”。2013年至2017年，我国与 “一带一路”沿线国的进出口总额达到69756.4亿美元，其中2017年新增投资143.6亿美元。但是，如此靓丽的数据却难掩我国海外投资损失巨大的现实。从整体上看，我国目前有26%的海外投资企业暂时处于亏损状态。未来十年，中国将会有越来越多的企业走出国门布局海外市场，我国知识产权人的海外投资利益或将面临严峻的挑战。通常，知识产权人在东道国进行投资时会遇到各种不同的情况，尤其是在那些法治精神欠缺、法制建设不完善的地区，经济纠纷是难以避免的。一些东道国政府甚至会有意参与到盗版或者仿冒制造活动中。然而，在当地腐败、低效的司法环境下，一方面，法院有可能故意偏袒政府，以主权豁免为由剥夺投资者的诉讼机会。如果东道国政府不幸陷入地方武装冲突或动乱，投资者的索赔行为甚至面临难以预知的危险。aScott Miller and Gregory N. Hicks, Investor-State Dispute Settlement: A Really Check, 2015, p.17-19. https://csis-prod.s3.amazonaws.com/s3fs-public/legacy_ fi les/ fi les/publication/150116_Miller_InvestorStateDispute_Web.pdf, 2017年6月15日。另一方面，即使投资者获得诉讼权利，法院亦不依据事先确立的法律规范进行审判，冗长低效的诉讼程序有时长达数十年之久。bCharles N. Brower and Stephen W. Schill,“Is Arbitration a Threat or a Boom to the Legitimacy of International Investment Law”，Chicago Journal of International law, no.9, 2008.东道国违反投资协定承诺的概率极高，投资者极有可能无法在当地所谓“公平的”、“独立的”司法环境下获得应有的赔偿，更难言投资回报。ISDS机制为知识产权人避免不合理的政治风险提供了有益的帮助，其只需向仲裁庭证明东道国政府有参与知识产权侵权活动的行为，即可获得裁决。

（三）如何将知识产权与投资相挂钩是诉诸ISDS机制保护知识产权的关键

诉诸ISDS机制保护知识产权的逻辑起点是在与东道国所签订的IIAs中纳入知识产权。同时，知识产权人亦应充分利用IIAs中有关知识产权和投资保护的规定，尽可能地扩大其中NT原则、MFN原则和FET原则的适用范围。知识产权人应警惕东道国对知识产权的使用限制、撤销和强制许可，因为这些行为均可构成非法征收。一旦获得东道国政府并非出于公共目的、通过非正当程序、采取歧视性措施损害投资者知识产权利益的确实证据，知识产权人应妥善设计企业国籍，合理安排诉讼时间，积极诉诸ISDS机制进行索赔。c齐静：《海外知识产权保护的ISDS机制适用问题》，《知识产权》2016年第11期。此外，虽然近年来投资的定义呈现扩大化的趋势，但是知识产权并不当然构成投资。依据国际投资仲裁庭在萨里尼公司诉摩洛哥政府案中所做出的判决，构成投资需要符合一定的客观标准，即持续性的投入、交易中的风险承担和对东道国经济发展有贡献。d赵骏：《国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响》，《现代法学》2014年第3期。知识产权不同于传统财产，其并非在出现或被授予后自动等同于投资。首先，知识产权具有非物质性和时间性，各国国内法以及国际公约对不同种类知识产权的保护期限和续展进行了内容各异的规定，知识产权人需要采取积极行动以维持权利的有效性；其次，知识产权还存在诸多被无效的风险。例如，在礼来公司诉加拿大政府案中，两项当初被授予的药品专利即因为 “承诺使用原则”被无效掉；最后，知识产权还会受到一些来自知识产权体系内部和外部的其他限制。体系内限制主要是指合理使用、权利用尽、科研适用的例外、在先作品、强制许可和平行进口等。体系外限制主要是人权公约、宪法、竞争法以及一些民主社会中与公共道德和社会福利相关的规定。因此，知识产权如何构成投资，显然不能完全参考“Salini标准”，该问题的解决需要结合知识产权的特点来进行分析，也成为能否启动ISDS机制的关键。