我国反腐败跨境追赃犯罪资产分享机制的重估与构建

王玫黎，殷超峰

(西南政法大学 国际法学院，重庆 401120)

在世界范围内，反腐败工作日益呈现出跨国性、复杂性和紧迫性的特征，构建和优化多层次的反腐败国际合作常态机制已经成为包括我国在内的各国政府的当务之急。在当前形势下，跨境追逃追赃是我国反腐败国际合作的重点领域，就两者关系而言，跨境追赃是跨境追逃的必然延伸，因为腐败犯罪分子在跨境出逃时通常会将绝大部分犯罪资产进行同步转移。①西南交通大学利用国际通行的沃克洗钱规模测度模型和修正的沃克重力模型对我国一定时间内的洗钱规模进行了测算，结果显示从2000年至2011年，我国年度洗钱规模从起初的36.39亿美元增至538.76亿美元，十二年间通过洗钱共计流出2157.32亿美元，平均每年达到179.78亿美元。其中，腐败资金占据我国洗钱规模的主要部分。参见梅德祥、高增安：《中国产生的洗钱规模及其流出研究》，《经济学家》，2015年第1期。因此，只有既实现了“人的引渡”，又实现了“物的引渡”，整个追逃追赃任务才算圆满完成。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，将传统的“追逃追赃”表述修改为“追赃追逃”，“追逃”和“追赃”顺序的调整，意味着我国政府将追赃工作放在了更加突出的位置。坚决实施对外移腐败资产的跨境追缴，不仅可以有力打击携款在逃的犯罪分子，挤压其生存空间，还将对准备外逃的腐败分子形成强有力的威慑效应。犯罪资产分享作为反腐败跨境追赃的重要合作机制，已被国际社会普遍认可和接受。

一、犯罪资产分享的必要性

(一)有利于改善我国反腐败跨境追赃成效不佳的困境

随着经济全球化的迅速发展，我国腐败犯罪的国际化趋势日益明显，并具有涉案金额大、行为涉及面广、与其他犯罪联系紧密的特点，加之网络、信息技术的更新换代以及全球金融系统固有的封闭性和不透明性，犯罪资产的转移手段更趋复杂和隐蔽，这大大增加了我国反腐败跨境追赃的工作强度和难度。

我国法律虽对跨境追赃有原则性规定，但较为笼统和分散，不能有效地指引和规范实务操作。当发现犯罪嫌疑人外逃和资产转移境外时，我国公安机关和检察机关较为程式化的做法是通过国际刑警组织发布通缉令，或者是与有关国家驻中国使馆的警务联络官进行磋商提出协助请求。[2]所以，在相当长的时间内，由于我国相关法律制度和对外合作机制的滞后，没有对腐败分子携款外逃进行有效遏制，甚至势头一度有所加剧，而我国在反腐败跨境追赃方面收效甚微。根据司法部的统计数据，截至2016年7月，在司法协助和引渡方面，我国与世界上70个国家共计缔结条约125项(100项生效)，其中，民刑事司法协助条约19项(全部生效)，刑事司法协助条约40项(32项生效)，民商事司法协助条约20项(17项生效)，引渡条约46项(32项生效)。[3]我国与美加澳等主要的腐败资产流入国积极磋商，在建立健全司法与执法合作机制方面达成诸多共识，初步构建了我国反腐败跨境追赃国际合作的多边、双边法律网络。但是，应该看到，国际条约规定模糊，合作机制执行较弱，从而导致适用频率很低，鲜有成功案例。从2014年7月我国正式启动“猎狐”行动的两年多时间，我国共从70多个国家和地区成功追逃2442人，追赃金额仅为85.42亿元。[4]因此，相较跨境追逃的成果斐然，我国在跨境追赃方面亟待提高，国际合作的理念和方式也亟待改善。

(二)接轨反腐败跨境追赃国际合作的通行做法

20世纪90年代开始，我国经济在较长时间内保持两位数的高位增长，与此同时，腐败分子权力寻租的现象也日益凸显。为躲避国内法律制裁，腐败分子利用非法手段获取巨额财富以后，利用国内监管漏洞携款外逃，这时期是我国犯罪资产跨境流出的高发期。我国理论界，尤其是法律实务部门由于观念僵化，认为对流入他国的国家资产进行分享必定有损于我国国家主权和国家利益，所以，对犯罪资产分享普遍采取反对或者回避的态度。但是，犯罪资产分享并不是一个两个国家标新立异的做法，而是跨境追缴犯罪资产的现实需要。*参见高俊义：《国际刑事司法协助中“犯罪资产分享”问题初探》，《公安研究》，2005年第12期。与我国的态度形成鲜明对比的是，世界上越来越多的国家认可并接受了犯罪资产分享原则。无论是国际公约、双边条约，还是一些国家的国内法，都对犯罪资产分享的规则和程序做了规定，尤其是作为我国腐败资产主要流入国的发达国家，已经普遍通过国内立法明确了犯罪资产分享制度，在开展正式合作前，他们往往以与有关国家以签订双边协议的方式加以确定。

腐败是一种全球性公害，仅凭一国之力已经无法有力解决现实的腐败问题。尊重国际通行做法是开展反腐败跨境追赃国际合作的前提，由此，我们不应刻意回避犯罪资产分享问题，反而要正视它，敢于探索和引进大量国际社会所普遍接受的概念、原则和规则，只有我国国内法与国际法、合作国国内法接轨，倡导和建立更加灵活的犯罪资产分享制度，才能与其他国家在同一个法律水平上就相关问题进行交涉，不断开拓与各国开展司法合作的空间，各国在平等互惠的基础上实现双赢。国际社会的趋势为设置资产分享制度提出了现实的要求，也为坚持资产分享的国家提供了国际惯例的支撑，我国也有必要设置相应的资产分享制度。[5]

(三)有助于提高反腐败跨境追赃国际合作的积极性

反腐败跨境追赃中，请求国即犯罪资产流出国对犯罪资产的顺利追缴，离不开被请求国即犯罪资产流入国的协助，但是请求国与被请求国的利益通常情况下是不一致的，甚至是对立的。相对于跨境追逃，跨境追赃的开展更显不易，因为所有国家通常都是欢迎境外资金流入本国并且希望这些资金对本国经济发展有所助益，虽然任何国家都不愿意本国成为他国犯罪分子的天堂，但是几乎任何国家也都不排斥他国资金的流入。[6]部分国家的法律甚至禁止将已经进入本国的犯罪物品，包括赃款和赃物返还别国。[7]尤其是在当前全球经济萎靡的大环境下，犯罪资产更是涉及巨大利益。如果没有一定的利益补偿机制，要想将已纳入经济循环中的资产剥离并非易事。[8]为确保我国在跨境追缴犯罪资产的国际合作中居于主动和有利地位，就应该接受并建立犯罪资产分享制度。另外，随着国家间司法合作程度上的不断深化和范围上不断扩大，犯罪资产追缴的国际合作涵盖了侦查、起诉和审判的全过程，包括对资产的调查、取证、扣押、冻结、保管和移交等各个环节，往往会给被请求国的司法资源造成额外的负担，为了我国反腐败跨境追赃工作的顺利进行，应该接受犯罪资产分享制度。

与传统的“全部追缴”策略相比较，“犯罪资产分享”制度是基于现实的折中选择，是一个更务实和更容易达到的目标。

二、犯罪资产分享的可行性

(一)相关国际条约可供推导

1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第5款规定各缔约国可就合作没收的犯罪资产或其变卖后的收益实施分享，这是在国际公约层面对犯罪资产原则首次予以确认，并被之后的2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2002年《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》所照搬沿用。1998年，联合国大会第53/112(1998)号决议通过了《刑事事项的相互协助和国际合作》建议，可在各缔约国间公平地分享犯罪收益或考虑逐案处理犯罪收益。在区域性的国际合作安排上，东盟《刑事司法协助条约》和《美洲国家反腐败公约》的相关条款也体现了犯罪资产分享的原则和精神。*东盟《刑事司法协助条约》第22条规定了“在特定情形下，根据被请求方国内法，可以向请求方增加返还没收或者罚没的财产。被请求方根据国内法，与请求方达成协议，应当在扣除被请求方执行没收令产生的费用后，向请求方移交其认可的被追缴资产份额”。《美洲国家反腐败公约》虽没有直接规定资产返还事项，但是鼓励成员国对来源于腐败犯罪和资产非法增加犯罪所得的他国财产实施冻结，并可将这部分财产的部分或全部转至提供协作的国家。虽然以上公约并非全部针对反腐败跨境追赃中腐败资产的分享问题，但却对处理该项问题提供了新思路、新角度。

犯罪资产分享制度在《联合国反腐败公约》的谈判过程中便成为各方争议的焦点之一。发展中国家大多要求直接返还被没收的跨境转移的犯罪资产，而绝大部分发达国家则要求分享被没收的跨境转移的犯罪资产。争议各方历经两年多的艰苦谈判最终达成折中方案，同意对犯罪资产分享采取回避的表述，具体事宜留待各缔约国协商解决。《联合国反腐败公约》虽没有明确犯罪资产分享制度，但却为犯罪资产的分享预留了很大的谈判空间和操作可能。从公约的制定意图来看，之所以对犯罪资产分享问题采取回避处理的方式，是为了中和发达国家和发展中国家的意见分歧，尽快促成公约的顺利通过所做的妥协，《联合国反腐败公约》第57条第5款又同时规定，各缔约国通过双边或多边磋商，可对犯罪资产分享事项进行特殊考虑。

(二)其他国家(地区)的立法可资借鉴

美国与其他国家相比，较早在国内法中确立了犯罪资产分享制度。确立该项制度，起初只是为了追缴毒品犯罪收益，在后来的司法实践中才逐渐扩展到洗钱以及腐败犯罪等领域。通过对犯罪资产进行分享，既可以打击跨国犯罪，成功追缴犯罪资产，又可节约司法资源，实现平等互惠。美国1986年《反毒品滥用法》第1366条规定，司法部长经与国务卿协商后，可将没收的资产适当转移给直接或间接参与犯罪的调查、扣押、没收等活动的有关国家，从而提高有关国家国际执法合作的积极性。这一规定被编为《美国联邦法典》第18卷第981条。美国有关犯罪资产分享的规定散见于《美国联邦法典》各章中，但基本上与上述规定保持一致。美国对外缔结的国际条约虽未对犯罪资产分享予以明确约定，但就条约的实质内容来看，基本上已经包含了犯罪资产分享的全部内涵。*参见焦经川：《浅谈美国没收资产国际分享制度及对中国的影响和启示》，《行政与法》，2016年第9期。自1994年至2014年，美国财政部没收基金与为犯罪资产没收提供合作和协助的27个国家分享了超过3亿美元没收资产。*See United States Department of State.2015 International Narcotics Control Strategy Report Volume II Money Laundering and Financial Crimes P33.之后，加拿大、澳大利亚等国的相关立法都相继借鉴和发展了美国的这一做法。*加拿大1993年《被扣押财产管理法》第11条规定，加拿大政府可与外国政府签订有关资产没收事宜的国际协定；澳大利亚2002年《犯罪收益追缴法》第296条规定，澳大利亚政府依照相关程序，有权对本国依法成功追缴的外国资产实施分享。英国于1991年4月成立了“扣押资产基金”专门机构，负责协调处理其他国家有关资产的没收和分享请求，该机构根据法院的指令确定分配比例。*See ]Andrew R.Mitchell,SusanM.E.Taylor and Kennedy v.Talbot,Mitchell,Taylor&Talbot on Confiscation and the Proceeds of Crime,3nd ed.London:Sweet&Maxwell,2004.

(三)我国法律不排斥犯罪资产分享

我国对犯罪资产分享也经历了从回避到接受、从理论到实践的适应过程。长期以来，我国理论和实务界片面地认为犯罪资产分享意味着国有资产的流失和国家主权的弱化，坚持对流出犯罪资产的全额追缴。尤其我国《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第234条的相关表述一度成为我国排除适用犯罪资产分享的依据。但是随着反腐败国际合作的现实发展，我国在犯罪资产分享的态度上也出现转变。2001年，中美两国签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第16条第3款明确规定了犯罪资产分享的原则，我国此后与其他国家相继签订的司法协助协定中也对此予以延续。2003年我国正式加入《联合国反腐败公约》，这也意味着对公约中有关犯罪资产分享的相关表述的认可和接受。值得一提的是，我国早在2008年颁布实施的《禁毒法》第57条就首开了国内立法对犯罪资产予以分享的先例，这对把犯罪资产分享的做法引入到我国反腐败跨境追赃领域具有重要的借鉴意义和示范效应。2016年9月23日，我国与加拿大正式签署了《分享和返还被追缴资产协定》，这是我国签订的第一个有关犯罪资产分享的双边协议，对我国反腐败跨境追赃的国际合作具有里程碑意义。

目前为止，尽管我国对犯罪资产分享制度还没有专门立法，但随着近年来我国与其他国家签订的双边条约以及相关国内立法对犯罪资产分享问题的涉及和吸收，为我国确立犯罪资产分享制度做出了有益探索和初步实践。鉴于我国在绝大多数情况是处于犯罪资产追缴的请求国地位，势必根据情势发展的需要，积极通过犯罪资产分享的方式最大限度争取别国的支持。

三、我国犯罪资产分享制度的构建

(一)强化外部合作

为深入推进反腐败跨境追赃工作，构建和发展多层次的国际合作机制势在必行。首先，就联合国层面而言，目前主要是《 联合国反腐败公约》中的相关制度设计，由于国际性条约体现了各缔约国意见的一致性或趋同性，所以，不可避免地要为实现这种“一致性”而做出相互妥协和退让。通常而言，国际性条约对一些具体问题的分歧只作原则性的规定或者直接隐而不谈，而留待各缔约国通过双边或多边协商的方式加以解决。针对条约规定上的抽象性和模糊性而造成的适用难题，我国应立足公约主旨，积极主动地与有关国家签订双边或多边条约加以完善。其次，就区域性层面而言，我国还没有参加反腐败跨境追赃的区域性公约，除发起作为腐败资产主要流入国的国家共商缔结反腐败的区域性公约外，我国还应在上海合作组织、亚太经合组织和二十国集团等区域性平台的框架内深化合作，在一系列纲领性文件的指引下开展工作，从而提升我国反腐败跨境追赃的区域合作水平。再者，就双边合作而言，我国之前和其他国家签订的双边条约以司法协助和引渡方面居多，较少涉及跨境追赃的内容，为适应我国反腐败跨境追赃的工作实际，我国与加拿大签订的《分享和返还被追缴资产协定》首开犯罪资产分享的先河，体现了在具体工作中的双向考虑和灵活变通，我国应以此为参照，顾及双边合作的持续性和长久性，尽快与各犯罪资产主要流入国缔结双边资产分享协议，从而最大限度追缴外流的腐败资产。

(二)统筹国内立法

在《联合国反腐败公约》等国际公约中，关于反腐败国际合作的相关规定包含大量依据请求国、被请求国国内法律开展合作的条款，因而落实公约的方式就是根据反腐败公约制定腐败治理的专门法律而不是直接适用公约，这对我国如何将公约转化为国内立法提出了考验。*参见刘艳红，冀洋：《“反腐败基本法”建构初论》，《行政法学研究》，2016年第2期。为有效推进犯罪资产分享制度的实施，按照相关法律程序将国际条约的规定转化为国内立法成为关键因素。我国已经缔结的多边和双边国际条约中，已然包含了犯罪资产分享的内容，我国亟须在国内立法中对犯罪资产分享加以规定，只有对其法律地位加以明确，才可真正具有法律效力和可执行力，才能为我国在跨境追赃的国际合作中提供更加坚实的法律依据和工作指引，才能使我国的法律与国际条约、国际惯例相衔接。基于此，根据其他国家的立法和司法实践，建议在相关立法中，对犯罪资产分享进行专章或专节规定，对我国刑法和刑事诉讼法中与犯罪资产分享原则相冲突的僵硬规定做出修改，从而实现国际条约与国内立法之间的统一。

(三)完善实施细则

犯罪资产分享制度的具体构建，主要涉及分享的范围、比例等问题。首先，分享范围最为关键。在我国法律理论和实务界对犯罪资产分享的范围存在分歧，其焦点主要在于尚未返还的犯罪资产在扣除合理费用后，针对可以确定原合法所有人的那部分资产是否应该纳入可以分享的范围。根据国际通行惯例，在分享的范围上，以下三种情况应予以考虑：(1)保护被害人并提供恢复性司法救济，优先补偿被害人的损失；(2)不得分享善意第三人合法资产；(3)应当扣除合理费用。所以，我国应当参照国际通行做法，在与有关国家的合作中，对可以确定原合法所有人的那部分资产应排除在分享的范围之外。其次，有关分享比例，作为犯罪资产主要流入国的发达国家在立法和实践中普遍规定和执行较高的分享比例，甚至可达到80%。我国作为犯罪资产主要流出国，如果沿用发达国家的分享比例，必定损害我国的国家主权和国家利益，但是如果分享比例过低，则也不利于调动发达国家的合作积极性，所以，友好协商和平等互惠应作为与有关国家谈判的基本原则。在具体实施中，我国可根据案情复杂程度和相关国家提供协助的程度，按照合作的相称性，分别给予40%、20%～40%和20%以下的分享比例。另外，针对价值很小的犯罪资产，经双方商定或事前协商，不宜分享。

(四)注重个案处理

我国与西方发达国家的合作几乎都是根据司法协助个案合作。[9]我国目前只与加拿大签署了《分享和返还被追缴资产协定》，在相当时间内也不可能与主要的犯罪资产流入国签订犯罪资产分享协议，更不可能与所有的资产流入国都签订犯罪资产分享协议。与加拿大坚持“条约前置主义”不同，美国、澳大利亚等多数国家适用“犯罪资产分享”的条件则相对宽松，在没有双边协定的前提下，也可开展个案合作，而且并不少见，1989年以来，美国和瑞士签订的25个资产分享案例都是基于个案的“特殊协定”。所以，我国应采取较为灵活和务实的个案处理方式，通过个案合作，不但可以有力扭转我国现今跨境追赃成效不佳的局面，解决当务之急；还可以通过个案合作的经验积累，在后续与相关国家签订资产分享协议时占据有利先机。所以，在反腐败跨境追赃的实务中，应综合考虑我国当前犯罪资产追缴的实际需要，注重个案合作，争取尽可能多的成功案例，逐步与有关合作国达成共识，进而签订犯罪资产分享协议。

国际和国内的经验证明，只靠各方面的零散措施是无法抑制腐败的，国家反腐败政策的基础应该是系统性反腐败观点，在关键领域坚持推行合理措施，形成完整的措施体系。[10]犯罪资产分享是一项具有长远意义的跨境追赃追逃制度，我国目前虽已进行了有益探索和初步尝试，但制度构建中的技术性障碍亟待解决，只有不断规范和完善犯罪资产分享的运行机制，才能有力扭转我国跨境追赃追逃的被动局面，从而切实维护国家利益。

[1]黄风.建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题[J].法学,2015,(3).

[2]我国对外缔结司法协助及引渡条约情况[EB/OL].http://www.moj.gov.cn/sfxzjlzx/content/2016-09/29/content_6824371.htm?node=24394.

[3]中纪委:两年来追回外逃人员2442人,追赃85.42亿[EB/OL].http://news.sohu.com/20161209/n475387519.shtml.

[4]陈结淼,程冉.我国应建立海外追赃资产分享制度——以《联合国反腐败公约》为视角[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2016,(1).

[5]张磊.腐败犯罪境外追逃追赃的反思与对策[J].当代法学,2015,(3).

[6]张筱薇.新型国际犯罪研究[M].北京：法律出版社,2012.

[7]郭欣,李永哲.浅析我国犯罪资产分享机制的构建[J].北京警察学院学报,2015,(6).

[8]黄震,龙曙光.海外追赃之难及应对策略[J].中国党政干部论坛,2016,(2).

[9]哈布里耶娃.腐败：性质、表现与应对[M].李铁军,等译.北京:法律出版社,2015.