江苏高院施工合同案件解答解读之二建设工程施工合同的效力如何认定

文 / 赵厚喜

一、江苏高院《解答》原文

★ 商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？

当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。

★ 未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？

发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。

发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

二、理解与适用

1.合同效力的法律规定

《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

人民法院审理建设工程施工合同案件，首先必须确认合同是有效还是无效，并作出不同的处理。导致施工合同无效的原因很多，江苏高院前述意见，针对的是如何理解适用该条（五）“违反法律、行政法规的强制性规定”作出的。

2.对违反法律、行政法规的强制性规定性质、后果的理解

法理上，将法律、行政法规的强制性规定区分为效力性规范和管理性规范。通俗地说，效力性规范是指：交易方不得违反法律、行政法规的强制性规定，如果违反，合同无效。管理性规范是指：交易方的行为如果违反了法律、行政法规的强制性规定，将会受到有关管理部门的处罚，但交易方之间的合同并不必然因此无效。

试举例：商业银行法第39条规定“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本的余额的比例不得超过百分之十。”该规定属于法律的强制性规定。如果某商业银行向某企业发放的贷款余额超过了其资本余额的百分之十，无疑违反了该法的强制性规定，应按该法第75条对某商业银行“处以5万元以上30万元以下的罚款”。可见，39条规定是为了防范商业银行贷款“垒大户”风险作出的，目的是加强管理，属管理性规范。但是，对于某商业银行和某企业之间已经发生的贷款，双方之间的借款合同以及抵押合同、保证合同仍然有效，不受某商业银行违反了管理性规范的影响。

需要说明的是，法律、行政法规究竟属于何种性质，法条本身并不自带标注，有赖对立法本意及法律、行政法规全文进行透彻理解、深入研判后，加以甄别。

3.合同效力的处理原则

《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，无效合同、被撤销的合同，原则上不再履行，使当事人的财产关系恢复到合同履行前的状态。而有效合同，则应按合同约定履行。

4.商品房未经招标程序时施工合同效力的认定

2000年5月1日，国家发展和改革委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，将商品住宅包括经济适用房纳入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，规定必须进行招标。

审判实践中，如果未经招标，施工合同往往认定 为无效。

根据国务院“放、管、服”改革的指示精神，2018年6月，国家发展和改革委员会先后发布了《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，不再将商品住宅包括经济适用房列入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。由此，商品房开发项目，特别是民营企业作为开发商的商品房开发项目，未经招标程序，签订的施工合同有效。

5.建设工程规划许可证的效力

建设工程规划许可证是国家对拟建工程建在哪里、怎么建的一种准许，涉及到城市布局、市容市貌、相邻方的采光权、通行权等方方面面。根据《城乡规划法》第40条、41条的规定，进行工程建设的，建设方必须申请办理建设工程规划许可证。否则，就是违法建设。人民法院对违法建设所签订的施工合同应认定为无效合同。

江苏高院条文中虽也有对一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证，认可施工合同效力的“效力补正”意见。但是，补到证仅仅是例外，而非常态。施工单位指望建设方“先上车后补票”的想法风险极大，“补不到票”的案例屡见不鲜。

施工合同因此被认定无效的后果是：施工合同不再履行，施工单位必须撤场；施工单位前期的投入，因自身也有过错，是不能按有效合同得到全面保护的。

综前可知，办理建设工程规划许可证，属效力性规范。

6.施工许可证的效力

施工许可证是建设行政管理部门为全面掌握和了解其管辖范围内有关建筑工程的数量、规模、施工队伍等基本情况，及时对各个建筑工程依法进行监督和指导而设立的制度。且办理施工许可证，是以已经取得用地规划许可证、建设规划许可证等为前置条件的。

未取得施工许可证，可由建设行政管理部门对建设方进行处理，不影响建设工程本身的合法性，亦不影响建设方和施工单位签订的施工合同的有效性。

综上可知，办理施工许可证属管理性规范。