如何认定共同盗窃信用卡中共犯的犯罪数额

肖恩

一、基本案情

孔某与杨某共谋盗窃朋友张某某的信用卡，如果卡里有钱二人平分。由于三人经常一起吃饭、喝酒，孔某、杨某很快就通过偷看方式得到了张某某一张中国工商银行信用卡的密码。2017年4月23日晚，孔某、杨某趁张某某喝醉酒，从张某某的钱包中将信用卡偷走。过了两天，孔某、杨某见张某某未发现信用卡丢失，就决定取走卡里的钱。孔某、杨某戴帽子和墨镜伪装后找到一台位置偏僻的ATM机，孔某负责取钱，杨某在外面望风。孔某查询发现信用卡里有7.5万元，但只取出2万元，告诉杨某有2万元并将1万元分给他。待杨某离开后，孔某于当日和次日在不同的ATM机上分次将信用卡里剩余的5.5万元取出全部挥霍。

二、分歧意见

根据《刑法》第196条第3款，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，因此本案应当以盗窃罪定性并无争议。但是，对于杨某盗窃数额的认定存在意见分歧。

第一种意见认为，杨某盗窃数额应当认定为7.5万元。孔某和杨某已经控制信用卡并且知道信用卡密码，随时可以从卡里取钱，本质上和控制7.5万元现金无异。相应的，张某某已经失去对7.5万元的控制权。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定为行为人取得了财物。[1]司法实践中判断盗窃罪既遂主要采用控制说和失控说两种标准，不论采用哪种标准，本案孔某和杨某控制信用卡并知道密码，犯罪均已既遂。因此，7.5万元应当全部认定为犯罪数额。杨某受孔某欺骗以为卡里只有2万元发生在犯罪既遂之后，不影响其应当承担责任的范围。

第二种意见认为，杨某盗窃的数额应当认定为2万元。虽然杨某与孔某事前对共同盗窃张某某信用卡里的钱进行过共谋，但只形成了概括的盗窃故意。抽象的盗窃故意在孔某和杨某查询得知信用卡里存款余额时才具体化。严格说来，二人明知信用卡里存款余额而取走，才是典型的盗窃行为，此前获取密码和盗窃信用卡的行为类似于犯罪预备。即本案需要评价的仅仅是孔某、杨某得知信用卡里存款余额这一时间节点以后的行为，取钱才是盗窃犯罪的实施行为。杨某在孔某取钱后得知信用卡里有2万元且认可，应认定为杨某以盗窃2万元的犯罪故意与孔某共同实施盗窃行为，盗窃数额理应认定为2万元。

三、评析意见

盗窃信用卡并使用与普通的盗竊犯罪相比，最显著的区别在于信用卡属于债权凭证而非财物本身，信用卡里的存款通过取款才能变现。盗窃信用卡和使用原本是两个相对独立的行为，立法者基于两行为通常情况下的牵连关系而将其拟制为盗窃罪，其结构比普通的盗窃犯罪要复杂，以前行为或后行为作为犯罪构成分析的基点可能得出截然不同的结论。

对于本案，笔者赞同第二种意见，具体分析如下：

（一）信用卡与信用卡里的存款相对独立，行为人控制信用卡不等同于完全控制信用卡里的存款

有价支付凭证有记名和不记名且不可挂失之分，持有者对凭证名下财产的控制程度完全不同。后者如见票即付的银行本票[2]，其功能、流通性与货币相当，持有者即为所有权人。行为人盗得此类凭证与盗得现金无异，控制凭证即完全控制凭证名下的财产，被害人的财产也相应地产生损失。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证的，应当按票面数额和盗窃时可得收益计算盗窃数额；而盗窃记名支付凭证，已经兑现的，按照兑现的部分财物价值计算盗窃数额。信用卡也是债权凭证，持有者凭密码即可取出卡中存款，但其将存款变现的便利程度与见票即付的本票相去甚远。控制信用卡只产生行为人取款变现侵害被害人财产的迫切危险，而行人获得见票即付的本票则是现实地侵害了被害人的财产。盗得见票即付的本票与盗得信用卡的区别，就如同盗得装有现金的密码箱和盗得房屋的钥匙。行为人可以随时随地打开密码箱不受干涉地将现金取出，而不可能因为盗得钥匙而自然控制、占有房屋内的财物。除非行为人用钥匙开门进屋盗窃，否则房屋内的财物仍归屋主占有。因此，盗窃见票即付的本票及类似的不记名、不挂失有价支付凭证与盗窃有体财物的行为性质基本相同，盗窃行为与犯罪构成一气呵成，而盗窃信用卡后尚需使用盗窃罪才能成立。

刑法将盗窃信用卡并使用的行为拟制为盗窃罪，在行为人盗窃信用卡以取款的方式使用的情况下，盗窃罪由盗窃信用卡和冒用他人信用卡两个行为组合而成。我国现行法律未将盗窃信用卡规定为犯罪，该行为也不具有明显的社会危险性，但冒用他人信用卡却可能构成信用卡诈骗罪，因而可以说是“冒用信用卡”的违法性导致“盗窃信用卡并使用”整体上的违法性。盗窃信用卡并使用前后两行为，后行为在犯罪构成中起决定性作用。同时，盗窃信用卡的行为并不能自然导致信用卡里的存款损失，导致存款损失的也是使用信用卡的行为。所以，尽管刑法将盗窃信用卡并使用整体上拟制为盗窃罪，但盗窃信用卡并不具有标准盗窃犯罪中“着手实施”的意义，其在盗窃犯罪中的地位被使用信用卡取代。张明楷教授也认为“使用银行卡从自动取款机盗窃现金的，仅插入银行卡还不是着手，开始进行取款操作时才是着手”。[3]

综上，在盗窃信用卡并使用的案件中，即使行为人盗得信用卡并知道取款密码，其对信用卡里存款的控制力也不能与盗得有体财物相提并论。相应的，仅仅盗得信用卡也不应视为盗窃犯罪既遂，而直接将信用卡里所有存款认定为盗窃数额。

（二）概括盗窃故意具体化的过程中，行为人认识到的价值与真实价值悬殊时，其承担的责任应以认识价值的范围为限

通常认为，在概括盗窃故意的支配下，不论行为人盗得财物的价值多少都能被概括故意所涵盖。概括故意具有自动匹配财物价值的功能，当财物价值数额较大时，行为人具有盗窃数额较大财物的盗窃故意；当财物价值数额巨大时，行为人则具有盗窃数额巨大财物的盗窃故意。匹配的过程也是概括故意具体化的过程。概括故意在具体的案件中随着盗窃对象的确定而由抽象、概括变得具体、明确，主观犯意与客观结果归于统一，从而发挥定罪、量刑的作用。概括故意转变为具体的以数额大小表现的盗窃故意，在行为人选择盗窃对象和形成价值认识的过程中逐渐明确，并在其着手实施盗窃时最终固化。

当然，除非盗窃对象为现金或以数字表示的存款，概括盗窃故意具体化的结果依然只是相對确定而无法精确。该结果是以财物正常情况下价值浮动的范围为基础，由行为人依据自身的经验、财物的种类和外观、所处环境等因素形成基本的价值认识。例如，一般情况下一部手机的价格浮动范围在数百元到上万元之间，则行为人盗窃手机时就以数百元至上万元幅度为基础，结合手机的品牌、新旧程度等预估手机的价值范围，从而完成犯意的具体化。当财物价值远超该种类财物正常价值范围，超过的价值已经不在行为人以经验、常识足以正确认识的范围，即价值溢出于认识能力时，溢出的价值不能被认识进而不能被行为人的盗窃故意所涵盖。广为人知的天价葡萄案，葡萄的价值已经远远超出行为人对葡萄的价值认知，所以此案最终未能起诉。天价葡萄案葡萄的真实价值在特定情况下尚存在被正确认识的可能，但是当盗窃对象隐藏有不可能被认识到的财物时，隐藏财物的价值是完全不可能被认识的。例如甲盗走乙的衣服，不料乙恰好将价值10万元的钻石藏在衣服中。甲盗窃故意具体化就只能以甲看到并着手盗窃的衣服为限，不论如何不能涵盖钻石的价值。其原因在于，在责任主义刑法的视野中，责任首先是主观责任，而非客观责任。将犯罪行为或犯罪结果事实归责于行为人，必须以行为人对此等犯罪行为或犯罪结果主观上具有故意或过失等值得非难的罪过为条件。[4]认识因素是犯罪故意的首要条件或称前提条件[5]，行为人不能意识到盗窃对象存在自然不可能有认识，盗窃的故意当然无从谈起。

前述已及，盗窃信用卡并使用的案件中，使用信用卡才是真正意义上的“着手实施”。因此，行为人对盗窃对象的价值认识在使用信用卡时才从概括的盗窃故意得以具体化。具体而言，当行为人查询得知信用卡内存款金额时，此金额就被行为人的盗窃故意所涵盖。假如行为人查询余额时慌乱之中将10万元看成1万元并且只取走1万元，根本没有认识到另外9万元的存在，显然行为人的盗窃故意就只能限于1万元。本案中虽然杨某误以为张某某的信用卡里只有2万元是受孔某欺骗所致，但对财产金额产生的认识错误属于同种类型，都是没能认识到另一部分财产的客观存在。如果认定杨某对“不存在”的财产具有盗窃故意，在逻辑上显然是荒谬的。所以，杨某的盗窃数额只能根据其从孔某处得知并认可孔某取出的数额确定，即认定为2万元。

（三）刑罚的严厉程度对犯罪意志有直接的影响，行为人对盗窃对象价值的认识可能直接影响其犯罪决意

概括的盗窃故意通常被解释为“能偷多少偷多少，偷到什么是什么”、“多少不论、贵贱不论”。该解释对已实施完毕的盗窃犯罪具有合理性，毕竟客观上盗窃的财物并不与概括的盗窃故意明显相违。但对尚未着手实施的盗窃犯罪而言，所谓概括的盗窃故意并不代表其不受任何限制，是无限的犯意。刑罚的严厉程度就是可以限制和影响行为人选择盗窃对象和价值的因素之一。法律规范使社会成员能预测自己行为的后果，刑法通过预设刑罚向社会成员宣示犯罪的后果及其严重程度。预设的刑罚不但能威慑潜在的犯罪分子，制止其将犯罪的念头付诸实施，还能为已经决意实施犯罪者提供指引，使其选择以刑罚相对轻缓的方式实施。盗窃犯罪是典型的取财犯罪，行为人在决定实施犯罪前必然会权衡犯罪预期成果和刑罚后果。行为人既要通过盗窃获得理想数额的财产，又要避免超出自己心理极限的严苛刑罚。当刑罚不可避免时，人们可接受的刑罚程度也不相同。有的人能接受10年有期徒刑以上的自由刑，有的人则只能够接受3年有期徒刑以下的刑罚，有的人不能接受任何类型的刑罚。因此，同样以取财为目的，有人选择盗窃，有人选择抢劫。同样是抢劫，有人只抢劫路上行人，有人却敢抢劫银行。司法实践中，也确实存在行为人发现误盗价值特别巨大的财物后及时将财物退还被害人的案例。[6]行为人及时退还财物，并非不想得到该财物，而是畏惧盗窃价值特别巨大的财物后可能导致的严厉刑罚后果。

在盗窃犯罪中，刑罚的严厉程度与盗窃对象的价值直接对应，行为人通过认识盗窃对象的价值，认识到可能遭受的刑罚类型、强度。前面谈到概括盗窃故意具体化就是选定盗窃对象和着手实施的过程，选定盗窃对象时价值认识就基本形成，行为人选定盗窃对象并着手实施犯罪时，也相当于表明能够承受与财物价值对应的刑罚。简言之，当盗窃对象的价值范围对应的刑罚在行为人可以接受的限度内时，行为人选择将财物盗走，否则就放弃实施。所以，要求行为人对盗窃对象的价值有具体的认识，不但是出于犯罪构成的考虑，更是对行为人犯罪选择权的尊重。毕竟，不能排除行为人认识到盗窃对象的价值后放弃实施或者只盗窃部分财物、低价值财物的可能。在行为人对盗得的信用卡里存款数额无法形成价值认识的情况下，仅仅因为行为人盗窃了信用卡就让其对全部损失承担责任，是对犯罪选择权的无理剥夺。具体到本案中，即使孔某将信用卡里真实的财产数额告诉杨某，有可能也不违背杨某的犯罪意志，但客观的情况是杨某因受欺骗没认识到另外5.5万元的存在。杨某根本没有进行选择，就不应该作出不利于杨某的推论并将更严重的刑罚后果强加于他。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第963页。

[2]根据《票据法》第73条，本票仅指银行本票。

[3]同[1]。

[4]参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期。

[5]参见高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第121页。

[6]参见郑丁足：《基于价值认识错误盗窃的刑事责任承担》，载《人民司法》2013年22期。