基于国外经验的劳动者试用期权利保护与改进措施

曾晓林

（赣南师范大学 马克思主义学院，江西 赣州 341000）

一、试用期劳资关系的性质应认定为正式的劳动关系

我国《劳动法》《劳动合同法》都未明确界定试用期的概念，1996年《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（以下简称《复函》）中认为“试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。”这被认为是从法律角度对试用期的定义，即劳资关系双方商定的试用工作的时限。学术界存在着许多不同的观点，郑尚元认为试用期是指招工单位和劳动者为相互了解而约定的一定期限的考察期［1］126；王全兴认为试用期是指招工单位对劳动者是否能够满足工作需求进行全面考察，同时劳动者对招工单位是否满足自己对工作条件的最初预期而进行了解的期限，同时这里的试用期包含在劳动合同期限内，处于试用期内的劳动关系应当处于一个非正式状态，是从非正式向正式过渡的阶段。［2］我们认为试用期应当建立在双方平等自愿、协商一致的基础上，目的在于劳动关系双方主体进行相互考察的期限。

试用期间的劳动状态到底属于正式劳动状态还是非正式劳动状态的问题，学术界也有不同的观点。有的主张在转正前，招工单位和受雇者之间的劳资关系是正式的，主要依据有以下几方面：第一，劳动合同标志劳动关系的正式建立，而劳动合同是试用期的前提，试用期从属于劳动合同期限，因此试用期劳资关系是正式的,《复函》中也是这样规定的；第二，试用期间双方权利和义务并不因为处于试用期而被随意约定乃至违反法律；第三，劳动法规范兼具公法性与私法性，劳动法为了保护职员合法权益，实现和谐劳资关系，劳动立法设置了大量带有国家干预性质的规范，将试用期劳资关系界定为正式状态是落实劳动法公法性质之必需［3］。这也是规避用人单位借试用期来最大限度降低用工成本的必要措施。

也有观点认为在转正前招工单位和劳动者之间的劳资关系是非正式的。认为“试用期是包含在劳动期限内，劳动关系还处于非正式状态。”［1］100主要原因有二：试用期劳动者的工资报酬与正式职工工资报酬不同；试用期内劳资关系双方终止劳资关系不会太难。劳动者只要提前3日通知用人单位便可，招工单位对受雇者进行考核后发现其不满足录用条件的也可在试用期内辞退受雇者。

对此，我们并不认同在转正前招工单位和受雇者之间的劳资关系是非正式的。首先，尽管试用期劳动者的工资报酬与正式职工工资报酬可以有不同，但不应将工资的不同当成划分试用期劳资关系状态的分水岭；其次，同样的道理，不能将试用期内劳资关系终止的难易程度作为划分试用期性质的标准，因为试用期间行使劳动关系解除权仍要合法。所以，试用期劳资关系的性质应认定为正式的劳动关系。

二、试用期劳动关系的呈现与特征

（一）试用期的非独立性。试用期从属于劳动合同期间，它从属于具体的劳动合同，根据《劳动合同法》，试用期完全依附于劳动协议，劳动协议外的试用期是法律所禁止的；试用期的期限应按照具体的劳动合同期限来分配，也即试用期限从属于具体劳动合同，它并不排除于劳动合同之外。

（二）试用期的约定性。试用期可以由劳资关系双方商定，是意思自治的产物。［3］尽管劳动协议体现了一定公法强制性，但其仍然抛不开合意性。试用期及期限应当由劳资关系当事人在不违背法律的基础上商定，即禁止试用期超出6个月。

（三）试用期权利的完整性。试用期依附于劳动协议，未转正职工也是职工，应拥有正式职工享受的权利。试用期员工享有签约权、报酬权、休息权、保险权以及其他的待遇。在现实生活中，试用期职工由于希望能够成为正式职工，一般会对用人单位的某些侵犯自身权利的行为采取忍气吞声的态度，比如说在试用期内，虽然用人单位会给劳动者分发工资，但是即使其所分发的工资报酬低于法律规定的最低限度，劳动者可能抱着忍一忍的态度认为等转正后就可以享受到应当享有的权利，因此不会去反抗，实际上也无力去反抗。因此，法律对试用期劳动者的报酬明确规定了下限以及对其他权利的明确，这对于减少剥削来说是必要的。

三、我国保护劳动者试用期权利的规定存在缺陷

（一）试用期期限规定不合理

在我国，《劳动法》《劳动合同法》规定试用期不超过6个月，这与国外立法规定相比，试用期显得过长。劳动合同法规定试用期的目的在于招工单位与职工的双向考察，并非所有性质的工作均需六个月的试用期限，千篇一律的考察期限明显促使用人单位对劳动者合法权益的侵害。［4］如果《劳动合同法》能够立足于我国国情，根据劳动者的岗位以及对劳动者的不同技术要求对试用期进行一定的缩短或者是细化，那么对劳动者权利的保护将往前迈进一大步。

（二）试用期工资标准不明确

因为《劳动法》对试用期的规定非常原则，并未具体规定试用期劳资双方的权利和义务，致使招工单位经常利用“模糊规定”损害员工的合法权益，劳动者沦为廉价劳动力，试用期变为了“廉价期”，严重损害了员工的利益。招工单位要想降低自身成本，那么要么降低本单位相同岗位最低档工资档次，要么会将劳动协议商定的工资降低，而大部分试用期劳动者只能选择忍气吞声，这使得用人单位一再损害劳动者的权益，且心安理得地规避法律的处罚。

（三）缺少试用期除外的规定

与国外法律相比较而言，我国试用期的规定没有充分细化不同群体的特殊情况，并没有试用期除外的规定，表现为适用对象没有特别限制，无论职工是不是孕妇，是不是因公致残人员，也无论其是否有工作经验，都生硬的对其套上试用期。

（四）缺乏为试用期劳动者办理社会保险的法律依据

《社会保险法》第58条确立了招工单位为其员工办缴社会保险的义务。但是由于劳动合同法缺乏明文规定，所以在理论界对此问题各抒己见，在现实生活中，试用期间用人单位是否必须为劳动者缴纳相应的社会保险费用也无所适从。有一种观点认为，试用期内受雇者当然能主张社会保险权等完整待遇，试用期始受雇者的社会保障权就必须得到落实，他们主张社会保险是必须载入劳动协议而不可或缺的部分，体现了公法强制性，所以在试用期间内给职工办理保险自然理所当然；另一种观点认为，在试用期内劳动合同关系尚不稳定，对于社会保险事宜谨慎处理，社会保险费可以在劳动合同试用期满后补缴。［5］

在现实中，很多单位都采取在劳动合同试用期满后为劳动者补缴社会保险费的方法，但是在试用期间，没有谁能保证自己一定能够远离工伤事故或者医疗事故。有些劳动者发生了工伤事故或者医疗事故，但是用人单位既未给其办理保险，也一直以劳动合同法没有明文规定为由推脱责任，此时劳动者既承担着伤害本身，又面临着由此而产生的经济负担，显然严重失却公平。

(五)试用期用人单位辞退职工的条件太抽象

根据我国劳动法，受雇人在试用期内如若被认定为未满足录用条件的，招工单位在履行相应手续后，可辞退受雇人。录用条件是招工企业在试用期内与员工解除劳动合同的法律依据。［6］然而此处的“录用条件”的具体所指却没有规定。一方面，因为当前劳动力市场上劳动力的数量远远大于用人单位的数量，而劳动力市场中的劳动者能力参差不齐，以致用人单位渴求的人才能轻易得到，所以使得用人单位很少担忧找不到人，并且还容易滋生用人单位的骄纵随意的心态，形成部分招工单位无实际原因随意解除与劳动者的劳动合同［7］；另一方面，实践中，“不符合录用条件”是用人单位在试用期内解约常用的理由，在解约时却因没有具体标准而引发大量的纠纷和争议。

四、国外劳动者试用期权利保护的借鉴

（一）国外试用期权利保护的有关规定

《法国劳动法典》的规定与我国类似，法国劳资关系双方能够自由商定试用期的长短，试用期也依附于具体的劳动合同期限，但法国的试用期普遍更短，试用期一般不得超过2周；如若劳动合同期限在6个月—1年之间的，一般试用期可以确定为1个月；除此之外试用期均在2个月以内。

《俄罗斯联邦劳动法典》第21条阐述了试用期除外情形，在确立劳资关系时不必也不应考核的有：未满18岁者；刚毕业于职业技术学校的青年工人；刚毕业于高等和中等专业学校的青年专业人员；保留工作的国内战争的残疾人。［8］试用期的期限“在没有其他法律规定的情形下，接纳工作时考核的期限应当小于或者等于3个月，例外是根据与选举产生的有关工会组织达成的协议小于或等于6个月。”第23条规定接纳工作考核的结果，“如果试用期已过，而职工在继续工作，该职工即被认为通过了考核，此后只能根据普通性的理由才能废除劳动合同。如果劳动者没有达到考核要求，该工人可以被辞退，并且无离职补贴。职工可以对劳动关系的终止向区（市）人民法庭起诉。”由此我们可以得出，在俄罗斯一旦在试用期之后仍允许职工继续工作，那么不得根据普通性理由之外的理由解雇工人，此处的“普通性理由”大致相当于我国解除正式劳动者的理由。

根据意大利劳动法，围绕着职工的技术要求划分试用期，一般工人试用期为15天—30天，技术人员试用期为3个月，企业管理人员试用期为6个月，这具有明显的合理性。

根据越南劳动法，招工单位和职工可就试用期以及试用期限以及彼此之间的权利义务达成协议，试用期间雇员工资不得少于同类同工种的70%。在具体试用期限上，高度专业化的技术工作试用期限不得超过60天，其他工作不得超过30天。［9］该法以工作的专业化程度为中心确定试用期，值得借鉴。

在秘鲁，劳资关系双方商定3个月的试用期被法律所许可。在特殊情况下可对试用期进行适当的延长，但是熟练工人的试用期不得超过6个月，管理人员以及处于重要岗位上的人员的试用期不得超过1年［10］。保加利亚的劳动法规定，未满18岁者，孕妇或者正在抚育儿童的母亲，丈夫正在服役的妇女等劳动者不得商定试用期［11］。该法对试用期的适用对象进行了限制，人性化的制度安排推动了对劳动者的权益保护。

（二）国外试用期权利保护的立法特点与可借鉴的经验

试用期限较短。外国试用期劳动契约中试用期比较短。在法国，对职工的试用期竟低至2周，比我国1个月的最短试用期还要短。

试用期期限约定灵活。在外国劳动法领域，试用期的期限长短不是一成不变的，会根据岗位的不同、职业的不同而有不同的标准，例如意大利劳动法律规定，技术人员的试用期长于一般工人，但是短于企业管理人员。外国劳动法摒弃了固定的试用期限，大多根据岗位对劳动者技术要求的高低以及劳动者对职业熟练程度的深浅来规定试用期限，岗位对劳动者技术的需求与试用期限的长短成正比，劳动者对职业的熟练程度与其试用期限的长短成反比。

包含试用期除外的规定。有些国家的劳动法会将试用期的适用对象特别限定在一定范围，至于一些特殊职工，可以免除其试用期。这些试用期除外的规定，在一定程度上对社会所倡导的对劳动者权益的保护起到了相当大的作用，改善了劳动者的境遇。

五、完善我国劳动者试用期权利保护的建议

劳动者试用期权益的保障应随着立法、修法的进程，做好关爱劳动者的立法旨意，“以劳动者权益为基础，结合时代特征从保障劳动者工资权、建立解雇保护制度以及完善经济补偿制度三方面强化劳动者权益保护。”［12］从政策制订角度进行细化，才可有效维护劳动者实际权益。

（一）明确试用期约定的次数与时间的规定

根据劳动法，招工单位与同一职工之间只可以协商一次试用期。一方面，此款规定有利于改善职工的弱势地位；另一方面，现实中存在着劳动者在离职后隔了一段时间又回到原单位求职并且就职岗位发生变化的情况，因此此款规定在适用过程中遇到了难题。在这种情况下，用人单位是否可以与该劳动者重新签订试用期要分情况处理：如果劳动者再就职的岗位是与原先从事的岗位相同或者相近的，则劳动者可以不再经历试用期而成为用人单位正式职工；但如果劳动者再就职的岗位对职工的技术要求与其原先就职岗位相比要求高的多，则劳动者仍需经历试用期的考察，若最终考核合格则成为正式职工。

（二）强化用人单位给试用期劳动者办理社会保险的规定

在现实生活中，劳动者在试用期间因工负重伤的情形层出不穷，但是劳动合同法没有明确规定试用期间职工的社会保险权，既可能使得劳动者的合法权益受损时无处救济，又可能极大加重用人单位的负担。因此我国劳动法要强化试用期间劳动者的社会保险权，引起用人单位的足够重视，缓解现实生活中的矛盾，从而减少此种违法情形的发生。首先，招工单位必须依据劳动关系为职工缴纳社会保险，包括养老、医疗、失业和工伤保险，这是其不可推卸的责任。招工单位应当如何给试用期职工缴纳社会保险这也应当给予明确规定，强化用人单位对员工承担的社会保险责任。

（三）提升最低工资标准的立法层次

在我国，转正前职工工资应当在招工企业居住地的最低工资标准以上。但是我国劳动合同法并未就此处的“最低工资标准”的范畴进行划定，在现实生活中关于最低工资的纠纷随着时间的推移也不断增加。早在2004年，《企业最低工资规定》就已经阐明了最低工资的含义及范畴，但由于《企业最低工资规定》属于劳动和社会保障部门的规章，立法主体本身地位不够高，很难起到强制作用，并且当各地方政府的标准达不到部颁标准时，如何进行处罚也无强制性的条文文本可适用。因此，中肯的措施是通过法律或者行政法规来划定最低工资标准的范畴，在解决法规相互冲突的基础上，又能有力打击招工单位的不法行为，能取到一举两得的良好效果。

（四）完善试用期劳动合同解除的规定

在数以亿计的岗位对劳动者能力要求不同的情况下，劳动立法不可能对所有岗位的录用条件做出十分细致的规定，更多的应当由用人单位自身制定好规章制度来解决这一问题。那么，劳动立法可以规定的是大部分的劳动岗位必备的录用条件，以此引导用人单位在“大同”规定下出台“小异”的规章，防止用人单位出台无参照依据的规定，这样一来，在以后发生争议时，也可以给纷争解决部门提供一个大致的判断标准。立法者还能拟定招聘企业若要因试用期职工未达到录用标准而解雇职工，则招聘企业必须事先制定并且公开录用条件，使职工能有明确依据。同时立法者可制定相关条文，对用人单位任意擅自辞退试用期员工的行为进行惩罚，包括行政处分以及罚款等。劳动立法在出台“录用条件”的引导性规定时，可以大致从两方面进行界定，第一部分是与工作岗位密切相关的条件，即劳动者实力装备、业务水平、任务执行力以及创收实效，第二部分是与用人单位密切相关的要素，比如说劳动者保证不会跳槽的承诺、团结合作观念等。劳动立法可以就用人单位对试用期劳动者的考核方式以及考核结果做出规定，用人单位也可以采取一些合理的方式以考核劳动者是否符合录用条件，比如说例行检查、抽查、面试、举办职业能力竞赛或者是由直接领导进行评分以及相关领导进行评分等，经过测评后认为符合“录用条件”时职工才可以被转为正式员工，或是规定职工只有具体指标不达标的情况下用人单位才能据此将职工解除试用期用工合同。

结束语

关于劳动者试用期时间长短及其相关工资待遇等的规定，应针对当前用工特点，积极借鉴国外的立法模式，根据岗位对劳动者的技术要求，以及劳动者事先是否有工作经验以及工作经验长短等因素来合理规定试用期。在摒弃固定试用期的同时，根据实际情况缩短试用期，同时应按照劳动合同确定试用期为正式劳动关系，保障其与正式职工相对应的工资、社会保险等待遇。