自招危险行为人正当防卫权资格保有的刑法释疑

薛铁成

青岛黄海学院机电工程学院，山东 青岛 266427

引 言

对于自招危险行为人自招危险后的防卫行为能否因正当防卫而阻却不法的问题，理论界甚为分歧[1]。肯定说认为，从正当防卫条文的字面看，只要自招危险行为相对人实施的侵害行为不法，自招行为人当然可以进行防卫[2]；否定说认为，从正当防卫的目的来看，自招危险行为人实施的防卫行为不应被认为是正当防卫，如果正当防卫概念的目的是让防卫行为人可以有效地保护自己，那么在自招危险情形下，自招危险行为人实施防卫行为并不是必要的自我防卫方式[3]719-735。当前，我国刑法理论对自招危险后自招危险行为人实施的防卫行为能否因正当防卫而阻却不法问题的研究态势，并没有像国外那样强劲，且几乎都是将该问题等同于挑拨防卫问题。挑拨防卫指因自己之过错而引起的受攻击行为予以攻击的行为，假借正当防卫之名对攻击者实施侵害的情形。通说认为，原则上行为人对其有意挑拨的行为产生的不法侵害无权实施正当防卫[4]52。持该说的理由有两个。第一，在挑拨防卫情形中，挑唆者的主观目的具有违法性（无正当防卫的意思），即出于加害被挑唆者的目的，而不是出于保护法益的意图，然而防卫意思是正当防卫成立的必要条件[5]139。第二，挑唆者的行为是违法行为。有学者从结果无价值一元论立场出发，认为挑唆者的挑唆行为本质上是不法行为，属于挑唆者的犯罪行为，大多数被挑唆者的攻击行为是正当防卫，不能对正当防卫进行防卫[6]197。因为只要防卫者不实施挑拨行为，危险就不会发生，自然也不需要有所谓的正当防卫，自招危险行为人自招危险后的防卫行为属于正当防卫权的滥用。

我国通说认为，自招危险情形下不能成立正当防卫，理由有两个。一是权利不能滥用原则。正当防卫是法律赋予的自救权利，自招危险行为人自招危险后的防卫行为属于利用法律赋予的权利实施犯罪侵权行为，属于权利的滥用，法律不对其行为予以保护。二是原因自由行为。因为引起这种事态的原因是违法的“挑拨”，所以，以该行为的违法性为由，在一定范围内否定自招危险行为人享有正当防卫权。

自招危险是由于行为人的过错行为而引起的对自身法益造成侵害的一种状态，正当防卫是防卫行为人基于面临紧迫危险时而享有保卫自己或他人法益免受侵害的自然权利。本文认为，自招危险行为人能否对自招危险行为引起的法益侵害实施正当防卫，取决于正当防卫的主客观要件，即主观上是否对急迫性的侵害有认识，客观上是否有法益侵害的紧迫性和防卫行为的必要性。所以本文对自招危险行为人不享有正当防卫权的刑法理论持怀疑态度，主要根据如下：第一，我国刑法理论讨论的自招危险情形与实际发生的自招危险情形存在较大差距。换言之，实践中的自招危险行为表现为行为人在实施某一行为时，意识到该行为有可能引起对方之不法侵害，且行为人在主观上对其自招危险行为持放任或者希望的态度，没有像刑法理论研究者研究自招行为时所称谓的“极端自招危险行为”，也即自招危险行为人的自招危险行为并未经过周密的计划，并不能控制或支配危险的发生过程[7]。第二，我国刑法理论否定自招危险行为人享有正当防卫权，却允许自招危险行为人实施紧急避险，这不仅在逻辑上存在疑问，而且对自招危险行为人要求太高。第三，防卫权利是一种自然权利，不能因为自招危险行为人的过错行为而否定这种权利存在的必要性。为了更好地论证自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权，本文认为，行为人在实施某一行为时，意识到该行为有可能引起对方之不法侵害，且行为人在主观上对其行为持放任或者希望的态度，或者自招危险行为相对人实施行为的侵害程度超过了自招危险行为人的预期，法益面临侵害的紧迫性时，可以实施正当防卫。该立论不仅于法有据，也符合情理[7]。为了更好地支撑该观点，本文将以正当防卫构成要件中防卫紧迫性为经，分析自招危险情形下自招危险行为人能否享有正当防卫权之纷争和症结所在、自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权的依据，以及自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权的构成要件和责任分担。

1 自招危险行为人能否享有正当防卫权之纷争与症结探寻

1.1 自招危险行为人能否享有正当防卫权之纷争

我国刑法理论对自招危险行为人自招危险后的防卫行为几乎都是等同于挑拨防卫。挑拨防卫是对因自己原因而引起的受攻击行为予以回击的行为，其实质是假借正当防卫之名实施违法犯罪行为。通说认为，原则上行为人对其有意的挑拨行为产生的不法侵害无权实施正当防卫[4]52。该说的理由有：第一，在挑拨防卫情形中，挑唆者的主观目的具有违法性（无正当防卫的意思）防卫意思是正当防卫成立的必要条件，但是挑唆者的主观目的是违法的，即出于加害被挑唆者的目的，而不是出于保护法益的意图[5]139。第二，挑唆者的行为是违法行为。例如，有学者从结果无价值一元论立场出发，认为挑唆者的挑唆行为本质是不法行为，其属于挑唆者的犯罪行为，大多数被挑唆者的攻击行为是正当防卫，不能对正当防卫进行防卫[6]197。但是笔者认为，在挑唆防卫中，应以自招危险行为人享有正当防卫权为原则，以自招危险行为人无正当防卫权为例外。该立论不仅有助于扭转当今正当防卫立法谨慎的态势和司法适用的“道德洁癖”，也可以平衡权利资格保有、责任分担和严格遵循刑法之因果关系。

当前，在国内外关于自招危险情形下自招危险行为人能否享有正当防卫权的研究中，关于此问题之争论主要有“否定说”“肯定说”“二分说”“折中说”4种学说。

否定说认为，在自招危险情形下，行为人主观上没有防卫的意图，其行为不得视为正当防卫。例如高格在《正当防卫与紧急避险》一书中认为：“防卫意思是正当防卫成立的必备要件，挑拨防卫人主观上只有加害对方的目的，而并无防卫的意图。”[8]马克昌在《犯罪通论》一书中认为：“正当防卫的主观要件‘防卫认识与防卫目的’是正当防卫成立的必要条件。”[3]742陈兴良在《正当防卫论》一书中认为：“故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害的行为人，挑拨人表现上也实施了所谓的正当防卫，即形式上符合正当防卫的客观条件。但是由于该不法侵害是挑拨人通过故意挑逗诱发的，其主观上具有防卫意图而没有防卫意思，客观上实施了犯罪行为。被挑拨人所对挑拨人实施的侵害虽然是不法的，但是具备上当受骗的性质。而且由于挑拨人事先做好了充分的思想准备和物质准备，具有严重的社会危害性，是预谋性的犯罪。”[4]50还有学者认为“防卫挑拨的行为是正当防卫。正当防卫当然不负刑事责任。挑拨防卫行为之所以为罪，就在于其利用正当防卫行为以实现犯罪之意图”[9]。日本也有学者采取此种观点，例如西田典之认为：“在自招危险情形下，否定自招危险行为人成立正当防卫是正确的，这属于‘避免义务原则的范畴’，即自招危险行为人应当对自招行为所引发的危险具有避免的义务。”[10]

肯定说认为，在自招危险情形下，行为人并不缺少正当防卫的构成要件，即“法益侵害的紧迫性”。例如，有学者认为：“自招危险情形下，不法侵害人本可以避免不法侵害，但是却制造了不法侵害，使自己陷入侵害的可能性。另一方也违反了不得侵害他人法益的义务。相比之下，自招危险行为人的法益保护处于减弱保护地位，但是自招危险行为人法益保护弱者之地位并不能否定自招危险行为人享有正当防卫权的资格。”[11]日本学者藤木英雄主张：“正当防卫是在急迫情形下实施的，只要从客观上看具有防卫的效果即可。在多数情况下，行为人不可能具有明确的防卫意思。”[12]野村稔认为：“正当防卫行为的前提是侵害的紧迫性，它并不因为侵害具有预见性和自招危险行为人之加害意图等行为者的主观情况而受影响，只要行为人对急迫不正的侵害存在认识就够了。”[13]228庄子邦雄认为：“仅仅预见到侵害，还不能否定急迫性。”[14]

二分说认为，对于自招危险情形下自招危险行为人是否享有正当防卫权，应区分不同情况区别对待，“对自招危险情形下自招危险行为人能否享有正当防卫权，应当根据正当防卫的主观方面的不同予以区别。由于本人的原因，而故意引起对方之侵害的场合，对于具有相当因果关系的侵害行为，不允许进行正当防卫；对于过失或者其他原因引起的危险情形，可以成立正当防卫”[15]。

折中说认为，“对于自招危险情形下能否成立正当防卫，应当严格依照正当防卫的构成要件来判断，即客观上法益侵害的紧迫性和防卫行为的必要性、主观上自招危险行为人实施防卫行为是为了防卫自己或他人的利益”[16]106。刑法中规定正当防卫的急迫性，其精神并不在于回避的义务，即使预见到侵害也不能认定失去了紧迫性。此外，虽然引起行为主观上有过错，但该过错并不能否定后续行为主观上的正当性[17]。

1.2 自招危险情形下自招危险行为人能否享有正当防卫权之争的症结

在自招危险情形下，自招危险行为人企图通过“正当防卫的外衣”将“自己加害行为的违法性”予以正当化。因此，自招危险行为人是假借正当防卫之名，实施不法侵害事实，是一种有预谋的故意犯罪，对之后的反击行为欠缺起始的正当性的观点，已经是我国学界对自招危险情形的通说。但是通说忽略了自招危险行为人对自招危险行为相对人的行为并没有支配性，即自招危险行为相对人实施的行为并不以自招危险行为人的主观设计而实施。通说对自招危险情形下自招危险行为人是否享有正当防卫权问题缺乏深层次剖析。其实自招危险情形下能否成立正当防卫之问题，不仅仅是正当防卫的问题，其实质是权利主体资格保有与侵害责任如何平衡的问题。亦即，第一，能否因自招危险行为人的过错而否定其权利保有的主体资格。第二，能否因为自招危险行为人的过错而否定自招危险行为相对人的客观责任分担。显然，在危难发生的客观情况下，否定任何一方的自救行为，或者肯定一方的侵害行为都非尊重人性和保护法益的明智之举，也即我国关于自招危险情形下自招危险行为人不能享有正当防卫权的通说观点存在瑕疵。但是，自招危险行为人毕竟对危难的发生具有不可推卸的责任，法律又不能不对其追究责任，所以，如何平衡权利资格保有和责任分担，是解决正当防卫情形下能否成立正当防卫问题的关键。

2 自招危险情形下自招危险行为人享有当然防卫权

基于前述关于自招危险情形下自招危险行为人能否享有正当防卫权的理论研究和现实境遇的分析，笔者认为我国刑法理论否定自招危险情形下自招危险行为人正当防卫权之做法不可取。首先，刑法中讨论的自招危险行为与社会中自招危险脱节，即理论脱离于实践，有就法律谈法律的空想主义之嫌。其次，自招危险行为人自招危险行为的发生时间与自招危险行为人实施正当防卫的时间有差距，它是一个发展的过程，不能因为自招危险行为人主观过错，而否定其法益保护的主体资格。再次，不能因自招行为人“希望发生危险”，而推定其对危险进程具有支配作用。复次，在正当防卫主观构成要件尚未明确的前提下，否认正当防卫存在的依据“紧迫性”之做法也是不明智的。最后，在现代社会环境中，应当树立形式正义观，即降低正义行为成立要件标准。换言之，应以承认自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权为原则，否认自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权为例外。在实践中，应以自招危险行为人的侵害预测可能性和侵害行为容忍度为视角，若超出了自招危险行为人的侵害预测可能性和侵害行为容忍度，则自招危险行为人可以进行正当防卫。

2.1 自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权的根据

2.1.1 自招危险情形下自招危险行为人无正当防卫权之立论根据不足

“权利不得滥用原则和原因自由行为”是自招危险情形不能成立正当防卫或者能成立正当防卫但是应予以限制的理论根据。然而，权利滥用原则将故意的挑拨行为视为对正当防卫权的滥用，从而全面否定违法阻却，其理论背景在于，法秩序维持的利益或者法确证的利益对于违法的挑唆者来说已被否认。或者说，因为惹起的攻击行为是违法的，对之实施的防卫本身是正当的。该理论禁止自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权的主张，以完全否定挑拨人一方法益保护的理由在于“自招危险行为人因为违法挑拨而使自己陷于危险境地，法完全没有必要保护他”[18]。例如，有学者认为：“挑拨行为是一种预谋性犯罪行为，对其实施的反击行为本身是正当防卫，是对国家法秩序的捍卫，不能对其再予以防卫。”[19]原因自由行为理论认为，由于引起这种事态的原因是违法的“挑拨”，所以应以该行为的违法性为由而主张一定范围内不成立正当防卫。笔者认为，在原因违法行为的情形下，由于在挑拨和防卫行为之间介入了回应挑拨的违法的侵害行为，因而对防卫人仅仅能够肯定对原因行为的刑事责任，但对防卫行为的结果责任就不能充分地说明。例如，有学者认为：“在侵害人有责任能力时，对侵害后的事件的责任就不应当溯及至挑拨行为。”[16]107另一方面，如果被挑拨的侵害也违法，由于法不希望这种侵害发生，因而，只要阻止这种侵害的行为在必要的最低限度之内，无论任何人实施阻止行为都不应违法。所以，对于否定或者限制自招危险情形下自招危险行为人成立正当防卫的两个立论根据并不充分，且两个理论中，无论哪一种见解都只是对结论变换个说法而已。

2.1.2 正当防卫的立法目的内含了自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权

我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫是为了防卫国家、他人或者自己的权利，而对急迫不正的侵害实行的不得已的行为。根据刑法之规定，作为正当防卫而被容许，应当具备以下要件。第一，客观上存在急迫不正的侵害，以及对这种侵害的防卫行为是不得已进行的。第二，主观上，防卫行为是为了防卫国家、他人或者自己的权利而为的。第三，防卫结果并未超出防卫行为量的要求。换言之，作为正当防卫行为而被容许的反击行为，必须是针对急迫不正的侵害而实行的。这是实施正当防卫的客观事态，是实施防卫行为的客观情况，它并不以自招行为本身之过错而否定实施防卫行为的急迫性，二者是不同时间域的存在。再者，对于不正的侵害，是由于人的违法犯罪而致使法益受到侵害和危险化，其并不要求侵害者的行为是有责的，它是基于个人保护之目的的刑法保留条款，即行为人在面临急迫不正的侵害行为来不及等待国家救助的场合，而被允许实施的行为[20]。此外，侵害的急迫性是指对于法益的侵害是现在存在的，或者说非常接近的情况。在存在急迫不正的侵害状况下，该当构成要件的行为作为犯罪行为而实施的场合，根据容许性规范而被允许，且都是正当防卫行为。自招危险行为人的危险行为本身的违法性，并不能直接肯定自招危险行为相对人所实施的一切反击行为都是正当的，这涉及到权利平衡的问题。作为正当防卫行为的主观构成要件——防卫意思，即在主观上具有防卫意思的情况下实施的防卫行为，该防卫意思是“对作为反击行为状况的‘急迫不正侵害’的认识，该行为已经超出了自招危险行为人对先前违法行为的忍受程度。笔者认为，只要存在该种认识，即使还存在愤激、攻击的意思等其他动机和目的情形，同样可以肯定防卫意思[13]228。

2.1.3 自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权符合主客观相统一的原则和刑事法治国的目标

同一客观行为可能因为不同的主观目的而被赋予不同的法律后果；同理，主客观相同的行为，可能因为不同的附随情况而有所不同。例如，同一杀人行为，故意杀人和为了防卫而杀人会有不同的法律效果，前者最高刑可被判处死刑，后者最高刑可能判处七年有期徒刑。再者，同一客观的杀人行为，可能因为时空不同而赋予不同的效果。例如，在战场上的杀人行为和在被害人家里的杀人行为。自招危险情形下自招危险行为人的正当防卫行为涉及“自招行为、反击行为、再反击行为”三个行为，且三个行为发生在不同的时空中，不能因为自招危险行为的违法性而否定再次反击行为的正当性。首先，自招危险行为与再次反击行为的客观附随情形不同，判断再反击行为正当性与否，只能依据行为时的客观情况。其次，用自招危险时的主观违法性推测自招危险行为人对自招危险行为相对人实施反击行为的主观违法性，既有客观归罪之嫌，也违背了有利于被告人的刑法原则。再次，用自招危险的主观违法性否定正当防卫的紧迫性，混淆了刑法主客观之关系。笔者认为，只要行为人的某项活动完全在法律的框架内，就应当得到法律的保护，其他人对这种状态下实施的行为具有容忍的义务。如果某人为了不满法律的保护状态，而向行为人发动攻击，他的攻击行为不仅侵犯了国家的法秩序，同时也侵害了被保护的法益，被攻击者无疑可以对其进行防卫，以捍卫法的尊严。这一点不会因为行为人主观目的的违法性而有所改变。若自招危险行为人实施的防卫行为与法律要求的防卫行为吻合时，还认定自招危险行为人意图通过披着正当防卫的外衣而实施违法行为的主观目的，并将自招危险行为人之防卫行为归罪，则有主观归罪之嫌。法治国的目标是将行为的主观目的与客观表现分离，容忍公民在法律允许的范围内追逐不尽合乎道德观念的目的。即是说，只要公民权利的行使未越界于法律的规定，则其他人对其也应当容忍，否则将造成罪刑擅断。如果依据行为的主观目的或者动机归罪，此时公民将不再享有自由权利。因为惩罚的是行为而不是动机[21]。

2.1.4 自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权具有双重效果

自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权，不仅克服了立法的谨慎态势，而且也克服了司法适用的“道德洁癖”。首先对于正当防卫的立法，1950年刑法大纲第9条采取列举之立法方法对正当防卫条文的适用范围予以明示，即“因防卫国家政权、国家财产、或自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者是正当防卫”。同时，第10条规定：“因防卫行为过当，而成为犯罪者，从轻处罚”。1954年制定的刑法指导原则草案第5条规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的防卫行为，不认为犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为犯罪，根据具体情况可以减轻或者免除处罚。”1957年制定的刑法草案第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫已超过必要限度，应当负刑事责任；但是，可以减轻或者免除处罚。”1963年制定的刑法草案修正稿第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任；但是可以减轻或者免除处罚。”1979年刑法第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”综上，从1950年刑法大纲、1954年刑法指导原则、1957年刑法草案、1963年刑法草案修正案、1979年刑法和1997年刑法关于正当防卫的范围、过当防卫的处罚规定中，可以看出正当防卫的成立范围不断扩大，且在1979年之前都是将防卫过当行为定性为犯罪，量刑原则是“可以减轻”而不是“应当减轻”。对无主观过错的防卫过当行为采取的是从严态势，说明立法对正当防卫一直处于谨慎的态势。虽然立法上明确规定了正当防卫，但是经历“严打”“惩治与宽大相结合”“宽严相济”刑事政策之后，司法则往往将正当防卫作为防卫过当来加以认定，将防卫过当当作普通犯罪来加以认定[22]。

2.1.5 自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权是权利本位法律观的必然要求

肯定自招危险情形下成立正当防卫，承认了自招危险行为人正当防卫权的保有，体现了刑事法治国的理念，同时也体现了法律面前人人平等的原则。肯定自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权，并不代表对自招危险行为不追究责任。换言之，肯定自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权只是确立了自招危险行为人权利保有的资格，是权利本位法律观的要求，同时也正是刑事法治国的要求。权利是法律赋予行为人追求自身利益的自由，并不能随意被剥夺。而自招危险情形下自招危险行为人对急迫不正的不法侵害实施防卫行为是一项自然权利，也是宪法以及法律赋予的权利，它不能因为无法证实的主观目的而被随意剥夺。

2.2 自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权的具体情形

自招危险是由于自招危险行为人之过错而引起的对自身法益造成侵害的一种状态。在“权利至上”的当下，应当以肯定自招危险情形下自招危险行为人享有正当防卫权为原则，无正当防卫权为例外。根据对自招危险情形的主观要件不同，可以分为过失的自招危险和故意的自招危险。对于过失的自招危险行为，自招危险行为人享有当然的正当防卫权。对于故意的自招危险情形，应当以自招危险行为相对人的行为危险程度是否超出自招危险行为人应容忍的限度为根据，合理认定自招危险行为人是否拥有正当防卫权；若自招危险行为相对人的行为限度超出自招危险行为人应容忍的限度，则应当肯定自招危险行为人的正当防卫权，若自招危险行为相对人的行为限度未超出自招危险行为人应容忍的限度，则不应当承认自招危险行为人的正当防卫权。

我国《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”因此，过失是指有义务预见自己的行为会发生危害社会的结果，但是却没有尽到自己之应尽的义务，以至于发生了危害社会的结果；或者已经履行预见义务，但是相信自己可以避免该种危害社会的结果。根据过失的刑法规定，过失的自招危险可以分为疏忽大意的自招危险和过于自信的自招危险。疏忽大意的自招危险行为人对其实施的自招危险行为之性质应当认识，但是由于自己未尽到注意义务，而使自己的法益处于危险。自招危险行为人本身并无实施危害社会行为的意愿，如果仅因自招危险行为人未尽到注意义务就否定其正当防卫之权利，显然有悖于社会伦理和道德。因此，在疏忽大意自招危险情形下，自招危险行为相对人具有容忍的义务，若自招危险行为相对人未尽容忍义务而实施侵害自招危险行为人之行为时，自招危险行为人可根据侵害程度实施相应的防卫行为。过于自信的自招危险，是指由于自己的过于自信，实施了招致危险的行为，使自己之法益处于危险的境遇。在此情况下，本人实施的行为并不具有社会危害性，如果因为自招危险行为人过于自信实施了本不应当实施的行为而否定自招危险行为人的正当防卫权利，不仅有悖于社会伦理和道德，也违背了宪法保障人权之原则。法律不强人所难，不能用圣人的标准要求人民，该要求不可能，也不现实[23]。

我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”据此可知，故意是指对自己的行为性质和行为结果是明知的，并且希望或者放任该结果的发生。具体到自招危险情形，故意的自招危险是指自招危险行为人明知自己的行为会发生危害自己法益的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。根据刑法对故意之分类，故意的自招危险分为希望的自招危险或者放任的自招危险。希望型自招危险是指自招危险行为人希望自己的自招危险行为引起自招危险行为相对人实施反击行为，并利用自招危险行为相对人的反击行为侵害自招危险行为相对人的法益。希望型自招危险行为人主观恶性较大，但是对其事态的发展不具有支配性，所以此种情形应当成立正当防卫。放任型自招危险情形是指自招危险行为人主观上对自己的法益是否有侵害以及侵害的程度漠不关心，主要是利用自招危险行为相对人实施的反击行为侵害自招危险行为相对人的法益。放任型自招危险行为人由于对自己的被侵害法益持放任态度，相较于希望型自招危险，其对事态发展的支配性更低，更应当成立正当防卫。但是对正当防卫的成立与否和正当防卫的程度如何，应当综合考量自招危险行为人对自招危险行为的容忍限度和自招危险行为相对人的行为程度。

笔者认为，肯定自招危险情形下自招危险行为人当然享有正当防卫权，较好地平衡了自招危险行为人过错行为与防卫权利资格保有的关系，也体现了权利本位的法律观，但是并不能否定自招危险行为人实施正当防卫以前的自招危险行为的侵权责任，所以，应当依法追究自招危险情形成立正当防卫之前的自招危险行为的责任。如果自招危险行为人实施正当防卫之前的自招危险行为构成民事侵权，则应当追究民事责任；如果构成刑事犯罪的，则应当追究刑事责任。

2.3 自招危险情形下自招危险行为人实施正当防卫权之前的责任分担

2.3.1 自招危险行为人的民事责任

侵权法第1条规定了侵权责任法的立法目的是“为了预防并制裁侵权行为，分清责任”。对于自招危险，如果自招危险行为人对自招危险行为相对人实施了侵权行为，则应承担民事侵权责任。对于一般的民事侵权行为，被害人可以事后请求国家机关的救济，请求责任赔偿，要求侵权人严格按照侵权责任法对受害人予以赔偿。如果自招危险行为相对人实施了防卫行为，则应当按照侵权责任法中的责任分担原则承担赔偿责任。

2.3.2 自招危险行为人的刑事责任

如果自招危险行为人实施的是刑事的挑唆行为，则应当严格按照刑法分则各罪的规定予以判定。同时，如果自招危险行为相对人没有实施紧急避险行为，而实施了正当防卫行为，则应当对自招危险行为人实施正当防卫行为的相当性予以判断。防卫行为必须是为了防卫自己或者他人的权利而不得已实施的行为，这种权利并不是指个别单独的权利，而是指广义的法益。如前所述，正当防卫行为必须是基于自我保护的本能而实施的，国家对其予以消极的容许，是国民可以为了保护自己的法益而行使的权利。但是防卫行为必须是为了防卫自己而不得已实施的行为，如果超过必要的限度，则行为就转化为违法侵害行为，失去了法益保护的紧迫性和相当性，不能要求自招危险行为人对其予以忍受，因为这种规定是不尊重人性的，也是不利于保护法益的。但是，自招危险行为人对防卫的紧迫性和相当性应当承担举证责任。

3 自招危险情形下自招危险行为人行使正当防卫权之构成要件分析

正当防卫的成立条件应当严格按照刑法规定的主客观构成要件之标准予以认定。作为正当防卫的客观构成要件，应当以急迫不正的侵害，以及对这种侵害的防卫行为是在不得已（必要性）的情形下实施为构成要素；作为正当防卫的主观构成要件，应当以防卫人对急迫不正的侵害存在认识即可。

3.1 客观构成要件

第一，急迫不正的侵害。所谓急迫不正的侵害，是指由于人的违法犯罪行为而致使法益受侵害或者危险化，其并不要求侵害者的行为为有责行为。对于由于自己的过失而引起，或者虽然是故意的场合，但对于超出客观的预见范围的侵害，与通常的场合同样，可以允许实行正当防卫。例如，在打架、斗殴的场合，原则上不成立正当防卫，但是在其发展过程中，如果实施了超过当事者客观预见的侵害行为，也可以考虑正当防卫的成立[24]。

第二，急迫性。所谓急迫性是指对于法益的侵害是现实存在的，或者是非常接近的。急迫性是一个时间点的判断，而不是一个时间段。对于该时间点过去的侵害，在一定的场合下允许自救行为①例如，在盗窃既遂后，被害人从盗窃犯手中夺回被盗物品的行为，属于自救行为。。问题在于，对于在事先预见侵害的场合，根据这种预见的有无，或者行为的程度能否具有左右正当防卫的客观状况之急迫性。从结局来讲，急迫性的判断只能依据客观的事实来考虑，因为在实施反击的时候，如果实施反击的行为要被认定为正当防卫就必须存在可以实施防卫行为的事态。亦即，要想将实施的反击行为认定为正当防卫，必须要有急迫不正的侵害的客观现实和对该种急迫不正的侵害事实有所认识。换言之，要想将实施反击的行为认定为正当防卫，必须要有防卫的意思。因此，对所谓的急迫不正的侵害必须要有客观的判断，应将侵害的预见和积极的加害意图等主观情况从客观的急迫性中予以剔除。另外，在行为人预见到加害行为，或者具有加害的意图时，并不能否定正当防卫的急迫性，因为预见到加害行为或者在具有利用加害意图，与是否有时间等待国家的救济是不同的问题，应该留到防卫行为的必要性或相当性的层次上去考虑。

第三，防卫行为。是指符合于各个构成要件的行为，即在存在急迫不正的侵害的状况下，该当构成要件的行为作为犯罪行为而实施的场合，根据容许规范而被允许。

第四，为了防卫自己或者他人的权利不得已而实施的行为。自招危险情形下的正当防卫由于是利用正当防卫的外衣实施的非法行为，所以主观上的加害意思降低了行为的紧迫性。在具体认定自招危险行为人实施的防卫行为是否具有相当性时，实施可推翻的刑事推定，即自招危险行为人应当对自招危险行为相对人实施的行为超过自己应容忍的限度承担证明责任。

3.2 主观构成要件

防卫行为是为了防卫国家、他人或者自己的权利，以及具有主观上的防卫意思的情形下实施的行为。防卫意思是对于作为反击行为状况“急迫不正侵害的认识”，只要存在该种认识，即使行为人还存在激愤、攻击的意思等其他的动机和目的，同样可以肯定防卫的意思。在结果上，应把握防卫意思的防卫动机与目的的层次。因为对于防卫的认识，是以现实的紧迫性为依据，而不能以主观臆想的紧迫性为依据，也不能用加害的紧迫性将其否定，二者存在于不同的时空，且不是以一个行为为判断标准。违法性的有无，本来是仅就行为的客观方面而言的，因此，即使是涉及到阻却违法性问题时，也应当判断它与行为人的主观内容无关。日本学者平野龙一认为，在不知道对方要加害自己时，单纯的具有侵害对方的意思而实施的侵害行为，只要在结果上客观地达到了防卫行为效果的场合下，也应当成立正当防卫[25]。

3.3 举证责任分担

在肯定自招危险情形下成立正当防卫同时又不造成滥用正当防卫时，应当对自招危险情形下成立正当防卫的证明责任予以分担。笔者肯定自招危险情形下应成立正当防卫，即在自招危险后自招危险行为人对自招危险行为相对人实施的防卫行为可以阻却其违法性，但是其防卫行为阻却违法的司法适用应当予以限制。在刑事诉讼法中，应当采用刑事推定的方法，将自招危险后的防卫行为推定为违法的且不具有阻却效力的行为，但是被告人可以对正当防卫成立条件“客观的紧迫性、行为的相当性”，以及主观具有防卫的意思承担证明责任。即是说，这种刑事推定是可推翻的刑事推定。另一方面，在证明自招危险后实施的反击行为具有阻却违法的效力时，应当重点承担自己所面临的危机的不正当化的证明责任，给自己的行为找到法理依据。

4 结 语

正当防卫是国家在无法及时有效保护私人权利时赋予被侵害人的自由的制度，不能因为之前的行为（无论违法与否）而否定行使正当防卫权之资格，即要采取客观主义刑法观对正当防卫之客观现实予以分析，而不能对其有所偏见。因此，不能由于自招危险行为人先前行为违法而否定对被害人的过激行为予以防卫的权利。唯有如此，才能对扭转当今正当防卫之司法适用率低的现实。再者，也能消弭通说不允许自招危险行为人对自招危险行为相对人实施的行为实施防卫行为，却允许对无辜第三人的法益实施侵害的理论缺漏。最后，也可以在权利本位的观念下平衡正当防卫中行为人与被害人的权利资格保有、责任分担等问题。