商标授权确权行政案件的情势变更原则适用性检视

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情势变更原则是指在合同有效成立后，因出现了不可归责于当事人的客观情况变化，导致继续履行合同会造成显失公平的后果，法律允许当事人变更或者解除合同而免于承担违约责任。商标授权确权行政案件适用情势变更原则，与行政诉讼功能、行政行为效力原则、行政诉讼证据规则形成冲突，不能合理嵌入行政判决方式的立法设计之中，情势变更原则的一般适用条件亦不能成就，似有牺牲整体实质公平和制度效率以达成个案正义的嫌疑。重新衡量公平、效率与法治原则，采取由行政机关自我调整以适应新法律状态或事实状态需要的路径，可以引领商标注册争议回归商标申请行政程序正途，既维护商标竞争性申请秩序，也符合行政诉讼的制度定位。

情势变更原则源于古典缔约理论，是合同法领域中因不可归责于当事人的客观情况变化致使违约时的免责事由。一般而言，情势变更原则的适用范围仅限于合同法律行为，是否可以将情势变更原则扩展适用至所有法律行为，学界一直存有争议。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第28条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”这是最高人民法院首次以司法解释的形式，对当前行政审判实践中出现情势变更判决作出的司法回应。行政法律关系与合同法律关系殊为不同，行政诉讼与民事诉讼在功能定位、证据规则、裁判方式上亦有差异，情势变更原则在商标授权确权行政案件中的可适用性值得深入探讨。当前，商标授权确权行政案件适用情势变更原则的绝对数量日渐增长，在此背景下，检视情势变更原则在商标授权确权行政案件中的可适用性，以大热态势下的冷思考为商标授权确权行政程序的完善提供建言实属必要。

一、情势变更原则理论与适用条件

所谓情势变更原则，是指合同发生法律效力之后，非因当事人的过错原因发生了情势变更，导致合同订立时的基础不再存在，继续履行合同会造成显失公平的后果，应当允许当事人请求法院变更或者解除合同，以便消除情势变更后产生的不公平结果。［1］

情势变更原则是大陆法系国家合同法的重要原则之一。就情势变更原则的法理基础而言，法国学者莱尼达维的“不可预知说”提出，当事人在签订合同时预设了主观上无法预见经济形势将发生重大变化的前提条件，因为如果可以预见此种重大变化，则当事人不会达成意思表示一致。由此可以推定，当客观事实和现实情况发生了重大改变且不以当事人的意志为转移时，当事人原本的合同义务也应当随之改变。［2］（P182）德国学者拉伦茨则在奥特曼“法律行为基础说”上提出“修正法律行为基础说”，认为法律行为基础包括主观与客观两个层面，主观方面是指合同订立时当事人在思想预期上达成的合意，客观方面是指合同订立时外部的经济形势等客观事实条件。［3］（P1002）英美法系国家判例法中，1903年英国上诉法院“克雷尔诉亨利案”［4］所确立的合同受挫规则与情势变更原则相对应。合同受挫规则认为，如果合同订立之后，客观事实情况出现了重大变化且各方当事人对此均无过错，因此种变化导致原合同履行受阻的，可免除一方不按合同约定履行义务的责任。

我国现行立法对情势变更原则一向抱有审慎态度，至今没有法律明文纳入情势变更原则。司法机关则率先在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”适用了情势变更原则。经过长期审判实践检验，2009年5月13日，最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，在第26条对合同纠纷案件适用情势变更原则予以了明文规定。根据情势变更原则的理论源流以及第26条的条文内容，情势变更原则的适用条件可以归纳为以下几点：第一，客观情况发生了重大变化；第二，客观情况重大变化发生在合同有效成立之后；第三，当事人在订立合同时无法预见客观情况重大变化的发生；第四，客观情况的重大变化非因不可抗力造成，也不属于商业风险；第五，如果继续要求按合同约定履行合同，将对一方当事人造成明显不公的结果或者合同目的根本不能实现；第六，当事人无权自行变更或解除合同，只能向法院提起诉讼，由法院通过审理裁判根据公平原则变更或者解除合同。［5］可见，即使在合同法领域，情势变更原则的适用条件亦殊为严格。

二、商标授权确权行政案件情势变更原则的不可适用性

商标授权确权行政案件中，法院能否以情势变更为由判决撤销被诉裁决并责令国家商标评审委员会（以下简称国家商评委）重新作出决定？笔者从以下几个方面进行考证，认为情势变更原则在商标授权确权行政案件中具有不可适用性。

（一）行政诉讼功能与行政行为效力

根据《商标法》《商标法实施条例》以及《商标评审规则》，申请商标注册以国家商评委的相关裁决为行政内部监督终局，对上述裁决不服，应至人民法院提起行政诉讼。行政诉讼的功能是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权。行政诉讼体现的是司法权对行政权运行的监督，是行政权外部监督，“行政诉讼的主管机构是独立于行政管理机关的国家机关”［6］（P8），这一特点使得行政诉讼与行政机关内部的行政诉愿、行政复议或者行政程序相区别开来。

行政行为是行政主体基于行政职权作出的意在产生行政法效果的行为。也就是说，行政行为的效力相当于行政权的效力，包涵先定力、公定力、确定力、拘束力与执行力五个方面。先定力是指，行政行为一经作出，即暂时被推定为合法有效。行政决定在经法定程序并由法定机关推翻前，都应对此作出合法的推定，正像刑法上的无罪推定一样。［7］（P178-179）行政行为的先定力是一种经推定或者假定的法律效力，一经作出即对行政主体、行政相对人以及其他国家机关产生法律上的拘束力量。新《行政诉讼法》明文规定，除四种特殊情况外行政行为诉讼期间均不停止行政行为的执行，再次确认了行政行为被推定的法律效力。公定力的理念源于德国行政法学。德国行政法学奠基人奥托·梅耶参照司法既判力的概念，创造了行政行为的公定力观念，以保障“行政法治”目标的实现。［8］由此，作为行政行为的特殊效力，公定力存在的实质依据是保护行政目的的实现、维护行政权的权威、维护法律的权威。

可见，在国家商评委作出裁决后，申请商标注册的行政程序业已完结，相关行政行为已经产生先定力和公定力。进入行政诉讼后，法院对其合法性进行全面审查并作出司法裁判。被诉裁决经历一审、二审、申诉复查乃至再审阶段后，仍然认为申请商标注册程序尚未完结的观点不能成立。法院适用情势变更原则依据申请商标注册程序完结后变化的基础性事实推翻被诉行政行为效力，有违行政诉讼功能定位。

（二）行政诉讼证据规则

商标授权确权行政案件中，变更之情势通常以“新证据”的形式出现，法院通过采信新证据补充查明新事实，在新的事实基础上对被诉裁决作出司法判定。比照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条关于“新的证据”的规定，商标授权确权行政案件中的新证据显然不属于前两项情况，那么是否属于“在举证期限届满后发现的证据”呢？从时间表象上看似乎符合，然而实质上并不能成立。原因在于：

第一，行政诉讼是以对被诉行政行为进行合法性审查为中心的诉讼。对行政行为的合法性审查，法院主要审查事实认定和法律适用两个方面。行政行为事实认定的基础是行政程序中的证据，法院审查行政行为认定事实是否正确，同样立足于行政程序中的证据展开，这是行政诉讼中独有的行政程序证据和行政诉讼证据的特殊关系。这种特殊关系反映在行政诉讼证据规则中，便是行政诉讼程序对行政程序的尊重以及与尊重相应的限制。

第二，行政行为合法性事实的审查适用案卷排他原则。所谓案卷排他性原则，最初起源于美国《联邦行政程序法》第556条e款。从行政程序的角度讲，是“先取证、后裁决”的程序原则，从诉讼程序的角度讲，也是行政诉讼的一种证据制度，也可称为复查证据规则，指的是在行政诉讼中，法院的基本任务基本限于复查证据，法院受复查证据规则的限制。［9］（P675）正如王名扬所说：“案卷排他性原则也保障法院对行政机关的监督，因为行政机关的决定只能以案卷中的记载为根据，法院凭此容易检查行政决定的合法性，和是否有足够的证据支持。”［10］（P493）

第三，商标授权确权行政案件属复审性行政诉讼。如果行政行为在进入诉讼之前已经历经了完整的法律程序，法院对此类行政行为合法性的审查，采用类似于上诉审的复审性审查模式。复审性审查模式在证据规则上的突出体现是，以行政程序搜集的证据作为行政审判事实认定的基础，对上述证据的收集处理程序以及事实结论上是否符合法律要求进行审查。［11］（P27）商标授权确权行政案件是典型的复审性行政诉讼，与要求履行法定职责或行政赔偿案件等非复审性行政诉讼不同，它应当完全适用案卷排他主义原则。

第四，“裁判时机成熟”不适用于商标授权确权行政案件的撤销之诉。所谓裁判时机成熟，“系指该案件作为终局判决的裁判所必要之事实上及法律上前提要件已经具备的情形而言”［12］（P178），这要求法院在作出裁判决定时，要审查并在必要时创造能够使案件裁判决定成为可能的所有事实和法律上的条件。［13］（P400）但裁判时机成熟主要适用于义务之诉中，正因为此，义务之诉才具备可以更直接有效满足原告之权利保护需要的优势，而在撤销之诉中应坚持“局限于行政机关的卷宗进行审查”的消极限制说立场。

（三）行政案件撤销重作判决适用条件

按照《行政诉讼法》的规定，行政诉讼判决一般包括驳回判决、撤销判决、课予义务判决、确认判决和变更判决五个类型。从撤销判决的法律效果而言，撤销判决是形成判决，其首要效力是形成力，即是说，法院判决直接溯及既往消灭行政行为，恢复到行政行为作出之前的状态。［14］与德国、日本以及我国台湾地区将“被动适格”“权利损害”与“违法性”作为撤销判决主要适用理由的构成不同，我国行政诉讼法将合法性审查原则作为撤销判决的统领原则，撤销判决的适用理由着眼于行政行为的违法性。

商标授权确权行政案件适用情势变更原则判决撤销被诉裁决，适用了《中华人民共和国行政诉讼法》第70条的规定，却没有明确适用的是第几项的具体情形，第89条第1款第2项则明确被诉裁决因“认定事实错误”被依法撤销。“认定事实错误”通常与“主要证据不足”相联系，因主要证据不足以支撑作出被诉行政行为的事实基础，法院据此认定被诉行政行为违法进而判决撤销。值得讨论的是，司法将行政程序结束后出现由行政相对人主动制造旨在动摇原有事实基础的新事实，用以判定被诉行政行为在作出当时的事实基础是否成立，本身就是一个悖论。

至于重作判决，作为依附于撤销判决的一个从判决，重作判决是撤销判决的一种补充。［15］（P199）虽然行政机关的重作义务蕴含在撤销判决的效力中，但从我国现阶段法治环境来看，重作判决可以敦促行政机关积极行政，防止怠政懒政。但是，重作判决的适用应当遵循着严格的法理逻辑。就商标授权确权情势变更行政案件而言，不应当适用重作判决。从行政行为类型来看，商标授权确权行为是授益性行政行为，当行政机关怠于履行法定职责时可通过履行之诉，由法院判决行政机关在一定期限内履行。“履行之诉”可以涵盖“撤销+重作”判决的法律效果，相反，在撤销之诉中，若被诉行政行为因主要证据不足被判决撤销，未经行政机关对新事实状态行使行政首次判断权，法院即判令其根据变更后的事实重新作出裁决，与法治原则背道而驰。

（四）情势变更原则适用条件

情势变更中的“情势”是客观现象，蕴含着“无法预见性”和“不可归责性”的法理内涵。“无法预见性”是指，发生情势变更是当事人在订立合同时无法预见的；而引起情势变更的事由与当事人也并无关联，由此也就不能归责于任何一方，此所谓“不可归责性”。“无法预见性”与“不可归责性”紧密关联，共同构建了情势变更的适用基础。若当事人有意通过自己行为或者变相通过自己行为来促成客观事实的变化，尤其是通过竞争性行为促成，此种事实变化不属于情势变更法理中的“情势”，不应当适用情势变更原则。

商标授权确权行政案件中实际发生的“情势”，有引证商标被以连续三年停止使用为由予以撤销且撤销决定未有行政及司法审查程序，引证商标被生效判决认定不予以核准注册，引证商标所有人出具不反对申请商标注册的信函，引证商标被裁定不予核准注册、引证商标被判决宣告无效，引证商标被核准转让注册给申请人，引证商标在与申请商标申请使用的商品类别相似的类别上已被撤销，引证商标被裁定撤销并经过了注册商标撤销公告程序等情形。这些“情势”不仅不是当事人不能预见、与各方意志无关、客观发生的事实变化，有许多反而是当事人积极追求而形成的“情势”。行政相对人主动创造“情势”，并以此为由要求撤销被诉行政裁决，严重背离了诚实信用原则，损害了国家行政机关权威，也违背了情势变更原则设立的初衷。

（五）公平与效率价值实现

将情势变更原则适用于商标授权确权行政案件，一个主要的考虑是行政诉讼在对行政行为合法性进行审查的同时，也要对当事人合法诉求予以实质性解决，出于公平效率考虑，可依当事人申请，结合在案证据，根据情势变更原则，对申请商标可否予以核准注册重新进行审查并作出相应裁决。［16］从个案的角度，法院判决撤销国家商评委被诉裁决并责令其重新作出裁决，对个案中的争议商标注册申请人无疑是实现了实质正义，然而，此种个案之实质正义，是否可能造成案外的不公平呢？商标授权确权程序不仅涉及争议商标注册申请人、引证商标权人（包括已注册商标权人、在先商标使用人）之间的利益关系，还会牵涉其他争议商标注册申请人、案外任何不特定之人，甚至关涉商标局、国家商评委等行政机关的执法权威，这种利益关系不仅限于私人之间，也可能涉及公共利益乃至国家利益。在如此复杂的利益格局下，只着眼于实现个案正义，极易挂一漏万，反而造成更大的不公平。追溯情势变更原则的发展源流，《德国民法典》仅在“基于合同而发生的债务关系”下规定情势变更，这是否可以给予我们一个提示，即从法理而言，由于合同只涉及合同当事人利益，依据变化的情势变更或者解除合同，此举不会影响第三人甚至公共利益，且有助于实现个案中的实质正义。

考证效率价值，此种困惑同样存在。纵观商标授权确权情势变更的行政案件，国家商评委依据申请当时之情势作出的被诉裁决，其事实基础通常都是成立的。为什么争议商标注册申请人得到驳回裁决之后，会在行政诉讼程序中坚持到底，从一审、二审乃至再审，并在案件审理期间积极消除商标注册申请的“权利障碍”，此种行为背后的动力来源于何处？笔者认为，争议商标注册申请人一旦能够通过行政诉讼获得情势变更判决，便得以保留最初申请商标注册日期，从而在出现其他争议商标注册申请人时取得在先申请的优势地位。相反，如果原来的申请日不能予以保留，争议商标注册申请人就必须重新提出注册申请，此时将和其他商标注册申请人处于同一起跑线上。即，争议商标注册申请人通过商标授权确权的情势变更判决事实上获得了在先申请日，此种做法显然将使其他商标注册申请人明显置于不利的竞争地位，破坏了商标注册申请公平竞争的社会秩序。可以说，商标授权确权行政案件的情势变更，的确保护了争议商标注册申请人的权益，但这种公平与效率的实现，是以牺牲其他商标注册申请人的利益乃至商标注册申请竞争秩序为代价的。同时，现有情势变更判决的处理方式在很大程度上引导了争议商标注册申请人的行为模式，成为其追求自身公平效率最大化的捷径。公平与效率价值的实现，应当再度慎重权衡。

三、商标授权确权行政案件情势变更的解决路径

商标授权确权行政案件中，法院能否以情势变更为由判决撤销被诉裁决并责令国家商评委重作？笔者认为，商标授权确权案件事实不符合情势变更原则的一般适用条件，将情势变更原则适用于此类案件所追求的公平与效率存在疑虑，宜从行政诉讼的特点出发，关注行政诉讼功能、行政行为效力原则、行政诉讼证据规则以及撤销重作判决的立法设计，商标注册争议回归商标申请行政程序更具合理性。

（一）路径设置的价值考量

第一，公平价值的再考量。商标授权确权行政案件是应当倾斜性保护争议商标注册申请人的权益，还是重在维护商标注册竞争秩序，此种公平价值的考量直接关乎解决路径制度设计的走向。情势变更判决的支持者认为，在商标授权确权行政案件中适用情势变更原则，可以保护争议商标注册申请人，特别是其在先使用商标被抢注的争议商标注册申请人、已注册争议商标权人的相关权益。反对者则认为，在引证商标注册申请日之前，争议商标注册申请人尚未对其与引证商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上进行任何商业使用，也不存在任何在先权利，争议商标注册申请人对其商标不享有任何应受法律保护的权益。笔者赞成后一种观点。商标的生命在于使用，商标的价值来源于使用，如果尚未进行任何商业使用，则商标注册申请人不享有任何应受法律保护之权益，即使已经在商业活动中在先使用其商标，只要其已经在先使用的商标符合《商标法》的相关规定，就完全可以阻却引证商标获得注册，从而维护自己的合法权益，亦不会扰乱商标注册的公平竞争秩序。更何况，商标申请人在申请商标注册时负有商标检索的一般注意义务，因其自身原因没有在第一时间获得商标注册，属于正常的商业风险而绝非不正义。

第二，效率价值的再考量。根据《商标法》的规定，对申请注册的商标，商标局审查期限九个月，商标局驳回申请、不予公告的，商标评审委员会在复审程序中应当自收到申请之日起九个月内做出决定，有特殊情况可以延长三个月；初步审定公告的，公告期三个月，有异议的商标局自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，有特殊情况可以延长六个月；商标局做出不予注册决定，商标评审委员会在复审程序中应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，有特殊情况可以延长六个月。可见，如果争议商标注册申请人在收到国家商评委的驳回裁决后，通过努力消除商标注册权利障碍再次启动商标注册申请行政程序，平均需要再耗时一年半左右，权利障碍消除的具体时间不在计算之内。而如果经由诉讼程序，根据《行政诉讼法》的规定，一审审理期限六个月，有特殊情况可以延长；二审审理期限三个月，有特殊情况可以延长；六个月内申请再审，再审审理期限六个月或三个月。可见，争议商标注册申请人经由行政诉讼程序取得生效撤销判决，平均时间也在一年半左右，与行政程序相较，优势仅在于消除权利障碍时间可与诉讼期间并行。因此，从效率价值的考量出发，经由行政诉讼程序适用情势变更解决商标授权确权争议并不具有突出的高效性特征。

第三，法治原则的再考量。法治的重点是对行政权的控制与监督。司法权是制约行政权的主要制衡方式，其关键司法权与行政权各行其是。法院作为司法者，主要功能在于通过行政诉讼解决行政争议，给私人权利以法律救济。在行政诉讼中，法官应以谨慎的态度行使司法权，既要有效制衡行政权，又要以权利分立为制衡的限度，以避免僭越其他机关的权力。更为重要的是，法官只有恪守自己的角色，不去代行行政机关的职能，才能以自己独有的职能与特色，在分权格局中保持自己应有的地位。［17］（P39）“法院对行政机关的事实裁定必须进行审查，不表示法院对每个事实问题都要重新决定。这样的审查会摧毁设立行政机关的目的。”法院依据新的事实确认商标评审委员会相关裁决违法并予以撤销，这是法院对被诉行政行为的法律判断。即使出现了新的事实，但是否所有事实问题均已查清、法律适用行政机关是否存有裁量选择余地，这涉及行政机关的首次判断权，而现行裁判方式选择由法院判令行政机关根据变更后的事实重新作出裁决，有偏离法治轨道和行政诉讼制度定位之嫌。

（二）解决路径

“有错必纠”是行政主体依法实施行政行为的行为方式之一。秩序和正义是法的重要价值，行政主体违法或不适当的行政行为，给人们的行为带来混乱的预期甚至是错误的预期，这就同法律所追求的正义以及稳定的社会秩序背道而驰。行政行为的确定力存在相对性，行政主体对原来违法或不当的行政行为享有撤销权。根据依法行政原则，当行政机关作出决定后的事实或法律根据发生变化时，行政机关应当采取措施调整自己的行为，以适应新法律状态或事实状态的需要。因此，笔者主张：在商标注册权利障碍消除的新情势下，争议商标注册申请人可以出现新情势为由，申请国家商评委履行变更原有行政裁决的法定职责。国家商评委在行政程序中可以根据商标注册申请的全面事实，综合考量争议商标注册申请人与原商标注册申请人、原注册商标权人、争议商标使用人等竞争性申请者的权益，根据不同情况重新作出新裁决，这是对行政机关在行政程序中对相关事实和法律适用行使首次判断权的尊重。如果国家商评委不履行变更原有行政裁决的法定职责，争议商标注册申请人可至法院提起“履行之诉”，如果诉讼请求得到法院支持，亦可进入“纠错”通道，以避免现有情势变更撤销判决无法合理嵌入行政诉讼法立法设计的法律适用障碍。通过国家商评委的“自我纠错”，既维护了商标申请竞争性秩序，亦不会损害行政机关权威。

总之，商标授权确权行政案件中的基础事实变化，往往是由当事人意志推动而促成的，此种基础事实变化不符合情势变更原则的一般适用条件，与行政诉讼功能、行政诉讼证据规则形成冲突，违反了行政行为的先定力和公定力原则，亦不能合理嵌入行政诉讼撤销判决的立法设计之中，似有牺牲整体制度效率和实质公平以达成个案正义的嫌疑。司法为满足复杂社会实现的需要所进行的创新性尝试值得肯定，但司法通过个案审理形成判例，有引导价值理念、塑造规则模式之功用，由此司法应当更加慎思、慎行、慎为。商标授权确权行政争议解决路径设计，需要综合考量法治原则、社会伦理和行政诉讼制度定位，行政机关需要自我调整以适应新法律状态或事实状态需要的路径，以引领商标注册争议回归商标申请行政程序正途。