西藏地区婚约财产纠纷解决实证分析

青措加 多杰措

（①西藏大学政法学院 西藏拉萨 850000 ②青海共和县藏语言文字工作室 青海共和 813000）

我国在移植借鉴西方国家法律制度的基础上，健全完善了现行法律制度和体系。一方面注重学习国外经验,另一方面却忽视了中国本身的法律文化、法制传统，忽略了法律实际运行和存在的土壤是中国传统文化影响下的乡土社会这一现实。实践证明，舶来的法律制度在我国的发展进程虽快，但问题也不断显现。用舶来品调整礼俗大国和乡土社会，制度与现实的脱节不可避免。其中，突出表现为有时制定法的司法适用未能达到预期的社会效果，即“案结事不了”，案件当事人对裁判结果不满，判决结果执行难等问题，突显移植文化的不足。这些问题使人们深刻意识到，忽视我国传统法律文化理论与体系，脱离具体国情和法律环境而移植西方法律制度进行法治建设是行不通的。孙中山先生就曾提出“中国几千年以来社会上的民情风土习惯，和欧美大不相同。中国的社会既然是和欧美不同，所以管理社会的政治也是和欧美不同。”[1]沈宗灵教授也认为，中国的法治建设不仅需要法律移植，还要考虑中国国情，不能脱离中国传统和实际。专门研究我国本土法律文化，提出“本土资源说”的苏力教授认为，我国的法治建设要结合本土法律文化资源进行，重视经过司法实践反复验证并被公众认可的“法律制度”，而非一味地移植和模仿西方法律制度。学者们的观点为我国法治建设提供了多元化的发展思路。可见，依靠少数民族习惯法维持特定区域秩序和依靠国家法维持的法治秩序并非水火不容。文章立足藏族习惯法在现实中的表现，对西藏自治区地方立法需关注的问题做一粗浅探讨。

一、登记婚姻的彩礼、嫁妆纠纷处理

案例1：2014年原告次某与被告达某于2014年11月14日登记结婚，2015年2月25日生育男孩达某。原告在被告家中生活期间，经常与婆婆闹矛盾，双方家人内部多次进行调解，也未能处理好婆媳关系，2015年4月份原告回娘家。原告嫁过去时，原、被告双方各家出了5万元，买了八对大小不一的红珊瑚当作嫁妆，没有其他共同财产。同时被告给原告的父亲1万元彩礼。原、被告共同生活期间无债权债务。原告要求与被告离婚，孩子归原告，要求被告一次性支付8万元抚养费。被告同意离婚，但要求原告父亲返还1万元彩礼。①西藏自治区巴青县人民法院民事判决书(2016)藏2429民初12号。

法院认为，原、被告双方在共同生活期间没有处理好婆媳关系，原告提起离婚，被告也同意离婚，依法准予离婚。婚生子达某出生后大部分时间与原告生活在一起且孩子刚过哺乳期不久，基于有利于子女健康成长考虑，由原告抚养为宜。被告应当向原告支付2.796万元的抚养费。原告请求被告支付8万元的抚养费过高，高出部分法院依法不予支持。共同财产八对红珊瑚，原、被告按照成色及重量平均分配。被告请求原告父亲返还1万元彩礼，因双方已结婚并共同生活且育有一子，法院依法不予支持。

案例2：原告格某与被告旦某于2012年3月20日领取结婚证，后因被告及其家人对原告照顾不周，原告在怀有身孕的情况下回娘家并于2013年11月28日生育一名男孩，期间被告并没有去接原告，原告当时请求乡政府调解，被告却不履行调解方案。原告请求法院准予原告与被告离婚，把孩子抚养权判给原告，由被告支付小孩抚养费及退还原告放在被告家的彩礼。彩礼有：镀金耳环一对、项链一条、藏式帽一顶、氆氇藏袍一件、氆氇衣一件、羊皮袄一件、藏靴一双、布料藏袍一件、前围裙一个、衬衫一件。②西藏自治区南木林县人民法院民事判决书（2015）南民初字第04号。

法院认为，案件中原告与被告已办理结婚登记手续且已共同生活，因此，被告给付原告的彩礼应作为对原告的一种赠与行为，被告向原告退还在被告家的彩礼镀金耳环一对、项链一条、藏式帽一顶、氆氇藏袍一件、氆氇衣一件、羊皮袄一件、藏靴一双。原、被告所生孩子多某由原告格某抚养，被告每年支付小孩抚养费700元，支付时间为每年12月30日之前支付，支付期限为2015年1月1日至2031年12月30日止。

《婚姻法》、藏族习惯法对婚约及彩礼的态度：《婚姻法》等现行法律以及《西藏自治区施行〈中华人民共和国婚姻法〉的变通条例》都没有对婚约、彩礼做出具体规定。针对大量出现的婚约彩礼问题，最高人民法院2003年发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10条对婚约中的彩礼返还问题进行了规定。③当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（1）双方未办理结婚登记手续的；（2）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第2、3项的规定，应当以双方离婚为条件。《婚姻法》对婚约既不支持，也不反对，婚约在法律上没有约束力，只是一种事先约定，毁约的人不承担违约责任；藏族习惯法对婚约财产的规定，历史和现实中，藏族盛行婚约，婚约是婚姻习惯法的重要组成部分，也是结婚程序的重要形式。目前，西藏传统家庭中，10对新婚夫妇中有9对是经过订立婚约后缔结婚姻。例如，在日喀则，由家人做主的婚姻一般都注重订立婚约，婚约是结婚的必经程序。自由恋爱或未经父母之命的婚姻，一般简化订婚仪式或省去订婚环节。在西藏传统家庭中婚约是结婚的必经程序，没有订婚的婚姻关系不予认可。订立婚约是男女双方以缔结婚姻为目的，结婚前做的事先约定，婚约的订立形式表现为口头、书面、仪式、交换信物等。订婚或结婚阶段就会涉及彩礼赠与问题。在拉萨河流域，“男女双方同意婚事,选择黄道吉日起草婚约证书,书面的婚约一般请有才华能诗文的人起草,内容包含男女结合、互敬互爱、相互体谅、孝敬长辈，歌颂高尚品德等等。有的婚约书上写明今后财产继承事宜。此种形式的婚约用诗歌形式书写，可以朗诵。”[2]订立婚约时，根据嫁娶、赘婿的不同形式，男方向女方或女方向男方交付一定数额的财物、金钱。婚约对男女双方的人身和财产具有约束力。藏族人注重信任和友好关系，订婚后不能单方违背婚约，违背婚约要根据过错原则承担赔偿责任，并受舆论谴责。具体表现为，男方先违背婚约，不得索取赠给女方的彩礼，还须补偿女方，注重保护女性的权益。女方违背婚约，须退回男方的彩礼。在青海藏族聚居区，已订婚而又悔婚者，需向对方交纳名誉损失费。可见，无论在西藏还是在青海，婚约对男女双方均具有约束力，一旦订婚不能随意毁约，否则要承担相应的责任。同时，男女双方在协商基础上可以解除婚约，退还彩礼。在特定情况下，解除婚约不用承担责任：一是协商一致解除婚约；二是一方患有影响婚姻的难以治愈的严重疾病；三是一方触犯刑法。藏族的彩礼一般为首饰、衣物、牲畜。例如，日喀则市南木林县一般只向女方家人赠送全套的衣服及一些礼物，不涉及钱财。男方要赠给女方母亲一条邦典，表达男方对岳母将妻子抚育成人的感恩之情。那曲市桑雄区，男方需向女方家庭敬献哺育费，藏语称为“沃仁”，意为“哺乳费”，一般为10头牦牛。在嫁娶婚姻中，女方的嫁妆根据女方家庭情况而定，一般送的彩礼越多，嫁妆也多。女方出嫁时，其家庭会为其分割家庭财产，作为嫁妆的组成部分。在赘婿婚中，男方入赘女方家庭时男方的家庭也会为其分割家庭财产。藏族订婚或结婚时赠送的彩礼数额并无一定之规，依家庭经济情况和心意赠送，多为日常生活中的必需品、牲畜、首饰，极少涉及金钱，即使涉及金钱，数额也较少。一桩藏族传统婚姻中彩礼的处理方式主要有以下三种：一是彩礼在大多数情况下会被接受彩礼的一方象征性地留下一部分，剩余部分退还给赠与彩礼的一方；二是彩礼的全部或者部分被出嫁或入赘的男女带到赠与彩礼的一方家庭中共同使用；三是彩礼被接受的一方家庭使用。可见，藏族婚姻中赠与彩礼看重的并不是彩礼经济价值的多寡，而是彩礼包含的内涵和意义。彩礼更多地表现为礼节和对一门亲事的重视程度，对男女双方而言是确立恋爱关系的一种象征，赠送彩礼是为了顺利缔结一段婚姻，为今后建立亲戚关系打下坚实的基础。这种习俗或习惯法并不违反法律，也不违反“公序良俗”，与买卖婚姻和变相要求支付高额彩礼的陋习有本质区别。

案例1、案例2是法院对登记婚姻涉及的彩礼问题的处理，均按照《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10条的规定进行了审理。双方登记结婚并共同生活,不得请求返还彩礼。在案例1、2中，当事人选择婚姻法承认的登记婚姻，在离婚时同样起诉到法院解决问题。因此，法院的审理依据为国家法，本无可厚非。但案例1存在的问题值得思考：案件中当事人依据藏族习惯法或习俗提出诉讼请求，而案件完全依据国家法来审理，没有适当考虑习俗或习惯法的因素，难免会存在“案结事不了”的问题。

百姓的法律观：案例1和案例2反映出社会转型期藏族人在面对国家法和传统习惯法时的一种选择。他们选择登记结婚，离婚时也走法律程序，但案例中的诉讼请求、思维方式、举证责任等方面都处处透露出传统习惯法对人们的深刻影响。另外，在西藏基层发生普通民事纠纷后，往往先找村里的长者、村干部出面调解，直接找法院起诉的情况相对较少。长者和村里有威望的人士一直是“权威”和“正义”的象征，他们一般熟悉习惯法，处理纠纷使人信服。西藏基层的村干部也成为处理纠纷的主体，村干部出面劝和、解决家庭纠纷，己成为一种惯例。案例1、2，都是事先经过调解，调解不成的则起诉到法院的案件。

百姓的诉求以习俗、习惯法为依据，并以此为他（她）们坚持的正义。案例1中被告要求提出离婚的原告返还彩礼以及案例2中原告坚持带走彩礼都具有习惯法的理由。特别是，案例2中原告提出离婚，按习惯法的规定，其不能带走彩礼。但案例2中原告起诉到法院离婚之前存在这样一个事实：女方回娘家一段时间后，男方并未将其接回。藏族习惯法中解除婚姻同样注重过程和事实行为，离婚一般表现为一方离家或是双方协商后正式解除婚姻。女方、男方自愿或被迫回各自家庭超过一段时间，一般为3个月至6个月，则视为解除婚姻关系。矛盾过后，一方接回另一方，主动回到家庭或双方离开原来的家庭另行组成家庭的情况下，婚姻关系继续有效；若男女双方回父母家超过一段时间后再嫁他人或再娶她人，婚姻关系视为解除。因此，在案例2的原告看来，是男方主动解除婚姻，因此原告要求离婚时带走被告给予原告的彩礼，这也是原告的主要诉讼依据。

二、“仪式婚”的彩礼、嫁妆纠纷处理

案例3：原告德某、被告阿某于2017年2月按照当地习俗举行了婚礼，原告德某从自己亲戚朋友处所得彩礼1.6万元（在原告处），被告阿某从自己亲戚朋友处所得彩礼1万元左右（在被告处）。在共同生活期间，原、被告方共同出钱给原告购买了珊瑚头饰共计花费3.5万元，其中被告方垫付1万元，原告方出资2.5万元。原、被告在同居期间原告与被告阿某家人一起采挖了900根虫草。原告德某的一串藏式女士项链及衣物还在被告阿某处。原告德某于2017年10月27日起诉到法院，要求解除与被告阿某的同居关系并分割双方同居期间共同财产。①西藏自治区类乌齐县人民法院民事判决书（2017）藏0323民初46号。

法院认为，原、被告未经婚姻登记机关登记而以夫妻名义同居生活，婚后亦未补领结婚证，其婚姻属同居关系，不受法律保护。原告的陪嫁物及彩礼属同居前个人财产，应由原告所有。原告德某退还被告阿某购买珊瑚时支付的1万元。被告阿某退还原告德某在双方同居期间共同采挖的虫草81根（同居期间原告德某与被告阿某家人一起采挖虫草900根，按被告家庭户口人数分割，原告德某得81根虫草）。原、被告在各自亲戚朋友处所得彩礼，归各自所有。被告阿某退还原告德某的一串藏式女士项链及衣物。

案例4：原告嘎某、被告罗某于2011年经双方亲戚协商按当地风俗举行婚礼，以夫妻名义共同生活，后因生活矛盾原告提出离婚。被告要求原告返还被告的入赘彩礼3万元及随入赘物品卡垫一对。①西藏自治区类乌齐县人民法院民事判决书（2017）藏0323民初46号。

原告嘎某诉称，被告罗某好吃懒做、贪图玩乐、整天无所事事，在家中不听从长辈教导，在外赌博、打架。双方家庭长辈们私下协商解除两人同居关系事宜，却协商未成。而被告家属要求原告不得再婚，要与被告共同生活，这给原告造成了极大的困扰。原告想要解除同居关系，请求法院予以解决。被告罗某辩称，在双方同居期间，每年秋收时节被告到原告舅舅家干活，挖虫草季节也跟原告和岳母一起挖虫草，并非像原告所称“被告无所事事、好吃懒做”。期间原告家没有给过被告多少零花钱。被告家答应被告入赘后，每年给原告家1万元的入赘彩礼，到目前已经给过三年共3万元。

法院认为，原被告应属同居关系，其同居关系不受法律保护，双方可自行解除。故对原告解除同居关系的诉求不予支持。被告的入赘彩礼3万元及随入赘物品卡垫一对原告应返还给被告。同居期间添置的财产经双方确认仅有原告、原告母亲、被告三人四年期间采挖的虫草。故被告分得其与原告同居四年期间自己采挖的虫草共890根，按每根35元计算，折价为3.115万元，以上两项共计6.115万元，应由原告支付给被告。

案例分析：

《婚姻法》、藏族婚姻习惯法中婚姻成立形式的差异：“婚姻成立的形式，各国规定不尽相同，总体有民事登记婚姻、宗教婚姻、普通法婚姻三种方式。我国婚姻法中婚姻成立形式为民事登记婚姻，藏族婚姻习惯法婚姻成立形式类似于普通法婚姻。虽然很多藏族人没有在民政部门登记领证，但他（她）们通过举行自己文化所接受的婚礼仪式来宣示婚姻的成立。”[3]《婚姻法》只保护登记婚姻，对案例3、4涉及的仪式婚认定为同居关系，不受法律保护，涉及的彩礼和嫁妆属同居前个人财产。

法律术语表述差异：如案例3所述“原告德某、被告阿某于2017年2月按照当地习俗举行了婚礼，原告德某从自己亲戚朋友处所得彩礼1.6万元（在原告处），被告阿某从自己亲戚朋友处所得彩礼1万元左右（在被告处）”实则涉及的是婚礼礼金问题，即“份子钱”而非案例中的彩礼。我国现行婚姻法对礼金问题同样没有做规定，而藏族习惯法中礼金的分割原则为举办婚礼一方获得礼金。具体表现为，嫁娶婚姻中，男方家庭举办婚礼，男方家庭获得礼金。赘婿婚姻中，女方家庭举办婚礼，女方家庭获得礼金。男方双方单独分家生活的婚姻中，男女双方享有礼金所有权。案例中用彩礼对婚礼所收礼金进行表述有欠妥当。

案例4是典型的赘婿婚姻，但案例中关于“入赘彩礼”的使用有待商榷。一方面，赘婿婚是男方到女方家生活的一种婚姻形式，“入赘彩礼”应当是女方（原告）支付给男方（被告）的彩礼，而非案例表述的“被告家答应被告入赘后，每年给原告家1万元的入赘彩礼”，在这一表述下，男方不仅要到女方家生活，而且每年还需向女方家庭支付1万元钱的“入赘彩礼”，这与藏族习惯法不符。因此，案例4中的被告家庭每年给原告家庭的1万元应该是分割给被告的家庭财产，即意为“份儿”，藏族家庭在子女出嫁或入赘时分割给子女的家庭财产。

案例3、4纠纷的处理上国家法和习惯法存在偶然的一致性，既符合藏族婚姻习惯法中彩礼的规定，也符合《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10条的规定。但不能忽略一个实际问题：案例1、2为国家法承认的婚姻关系，案例3、4是藏族习惯法承认的婚姻关系，同样是婚姻关系，但司法机关对案例1、2与案例3、4的处理结果截然不同。事实上，对没有办理登记结婚，以夫妻名义共同生活多年，彩礼转化为共同财产共同使用的当事人而言，要求嫁入的女方或入赘的男方返还彩礼有失公平。

现行法与藏族习惯法对彩礼返还时效的差异：藏族习惯法中的彩礼以缔结婚姻并保持婚姻为目的，一旦接受彩礼后没有结婚或是离婚，都要退还彩礼。但《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10条对彩礼返还的规定界限划在是否登记结婚，在接受彩礼后没有结婚的情况下需返还彩礼，结婚后再离婚则无需退还彩礼。两种文化对彩礼理解各不相同，西藏的地方立法应平衡协调好两者的关系，当国家法存在漏洞时，藏族习惯法可以为地方立法提供一种有益的补充建议。当藏族习惯法缺乏合法性时，也应当选择国家法来修正价值追求和终极关怀。

以上4个案例直观地揭示了西藏地区解决婚约财产纠纷中存在的问题，对西藏的地方立法工作具有一定借鉴意义。

三、西藏婚约财产的几种个性问题

我国历来有因俗而治的历史传统，但我国民族众多，将每一民族的习惯法都体现在中央立法层面缺乏可行性，因此我国立法对习惯法、民俗习惯只做了普遍通用于全国的原则性规定，为地方立法预留了习惯法良性资源的适用空间，使地方立法层面能更多地直接吸纳良性法律本土资源，但同时也对民族区域自治地方的立法力量、立法技术提出了更高要求。民族区域自治地方应充分行使法律赋予的立法变通权、补充权。西藏地区的地方立法机关在变通、补充婚姻法时应注意以下几种个性问题：

（一）彩礼、嫁妆的范围

关于彩礼。彩礼，又称聘礼、聘金。现行婚姻法和司法解释没有对彩礼进行明确定义。《现代汉语大词典》对彩礼的解释为“订婚时男方送给女方的礼物”，存在于女方嫁入男方的婚姻形式中。但在西藏还普遍存在赘婿婚，赘婿婚是一种从妻居的婚姻形式，其中也涉及彩礼，即女方赠送男方的财物。赘婿婚中女方给予男方的彩礼根据女方家庭情况而定，女方家庭条件相对较好，给予的彩礼较多，条件不好或者相当，给予的较少，也存在不给予彩礼的情况。因藏族人对待子女没有亲疏差别，在继承财产和承嗣问题上男女权利平等，赘婿和娶妻一样都视为正常的婚姻形式。男方入赘到女方家后,取得女方家庭成员资格，在婚姻存续期间享有分家析产、继承财产、管理家庭事务的权利。“藏族赘婿婚受人为的约束少于汉族，反映了自然朴素的婚姻观念和婚姻上的自主意识，而汉族的赘婿婚受社会制度和文化的影响较多，较多地反映了社会对婚姻的限制。另外，汉族赘婿婚的一个显著特点是其法律意义与赘婿的姓名联系在一起，变更姓名与不变更姓名二者的法律意义明显不同，其根本原因在于，姓氏是家族的主要标志，丧失姓名就意味着中断了与原家族的一切关系（身份关系和财产关系）。”[4]赘婿婚姻普遍存在于少数民族地区，“在广大汉族地区赘婿婚姻受到了较为严格的限制，只有在下述两种情况下方能赘婿：一是绝嗣后既无同宗晚辈可供立嗣，也未收养养子；二是父母年迈，弟妹年幼，都需要抚养的情况下。”[5]赘婿与我国提倡的“男到女家”的政策精神具有一致性，它既反映了中国特色法律本质要求及基本出发点，又适应养老育幼和婚姻家庭的客观需要。显而易见，一般“彩礼”概念指嫁娶形式中男方给予女方的钱财，案例4也表明，目前的彩礼概念不能很好地描述西藏等少数民族地区入赘婚姻当中的彩礼问题。案例4中，男方家里每年给予女方家的应当是“格巴藏族家庭在子女出嫁或入赘时分割家庭财产给子女，即“份儿”），而非“入赘彩礼”。

关于嫁妆。藏族家庭中，女方的嫁妆由其家庭出资置办。如案例3、案例4，还存在嫁妆由男女双方家庭共同出资购买的情况，在这种习惯下，按照《婚姻法》中关于嫁妆的规定，将嫁妆判定为女方个人财产，有违公平原则。

关于虫草和劳务支出。案例3、4都涉及到虫草。虫草作为一项财产，其采集也有遵循的习惯。出嫁或入赘到一个家庭即获得该家庭所在地草场虫草的采集权，同时还涉及一个实际问题，男方或女方干农活或者采集虫草产生的劳务费是否可以要求支付？基于婚姻法的规定，给付的彩礼必须是有形财产，双方为了缔结婚姻或维持婚姻支出的劳动力不包括在内。在藏族家庭，劳务也是彩礼的给付方式。具体表现为，为了缔结一段婚姻，男方或女方付出一定的劳动，当婚姻缔结失败后，会对其劳务进行相应的补偿。

（二）彩礼返还的条件

《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10条第1款规定“双方未办理结婚登记手续”的彩礼应当退还。如案例3、4所示，西藏普遍注重依风俗习惯举办结婚仪式，而非结婚登记。在举办了结婚仪式，男女双方共同生活，或者生育子女的情况下，若根据《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10条第1款规定再要求男方或女方返还彩礼，显然有失公平。

（三）彩礼返还的主体和举证责任

彩礼返还的主体，即谁是当事人的问题。《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》对诉讼主体的规定不明确。返还彩礼的主体应当是接受彩礼的一方，男方、女方或者双方的父母。例如，案例1中接受彩礼的主体是女方的父亲，因此被告针对女方父亲要求返还彩礼。在嫁娶婚中，彩礼返还的主体为女方父母、女方。在赘婿婚中，彩礼返还的主体为男方的父母、男方。同理，请求返还彩礼的主体亦然。举证责任，即“谁主张谁举证”，一般要求返还彩礼的一方需要提供证据。

（四）结合习俗、习惯法，增强法律可行性

人类文化丰富多元，不同文化产生不同的法律，多元区域文化产生的多元法律或特殊性、特色性区域法治是中国法治建设的鲜明特色。藏族习惯法是影响并产生地方性法律知识的重要因素，是区域法治文化的精神底蕴。习惯法和国家法之间不应是谁替代谁的问题，而是在发展过程中相互协调、相互补充的关系。实践中，很多国家法尚未涉及的方面，习惯法依然发挥着补充作用。例如，婚姻法和司法解释都没有对彩礼返还的数额、过错责任做出规定，但藏族习惯法就明确对过错责任做了规定，谁违约谁承担主要责任，这符合法律公平公正的法理要义。这种“白色”习惯法和淳朴风俗在西藏的地方立法和司法实践中应得到吸收借鉴。