论避风港制度在司法实践中的适用*——以加框链接侵权纠纷为典型

□文│顾晨昊

在网络环境中，法律对版权的保护是通过合理认定网络服务提供者的责任实现的，其中最具代表性的即为避风港制度。避风港制度由美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称“DMCA”）首创，是版权侵权纠纷发生后，法律允许部分网络服务提供者在特定情形下无须承担损害赔偿责任的责任豁免规则，该制度也已成为网络服务提供者在诉讼中最为主要的抗辩理由。如今，包括我国在内的诸多国家都仿效DMCA，在版权立法中确立了避风港制度。但我国版权立法在借鉴DMCA的避风港制度时未提供明确的主体资格标准，致使司法实践对该制度的适用实践出现了混淆。

近年来，避风港制度的混淆适用现象集中发生于加框链接行为引起的著作权侵权纠纷，加框链接行为者是否满足避风港制度的主体资格备受争议，而法院莫衷一是的态度致使“同案不同判”的结果频繁出现。如，在“迅雷诉视畅案”[1]中，被告凭借加框链接实现了将原告版权所有的电影《西京囧事》置于自己网站页面的播放，用户可以在被告网站上直接观影，并且此时播放页面地址域名明显受被告控制，但法院认为被告的行为仍属于搜索链接技术服务范围，支持被告适用避风港制度的抗辩意见。但在“乐视诉东风通信案”[2]中，法院认为加框链接行为不能被视为提供链接服务的行为，其行为主体不具有避风港制度的适用资格；“乐视诉幻电案”[3]中，法院亦认为加框链接行为者不得以避风港制度为由豁免损害赔偿责任。可见，对避风港制度适用的主体资格的模糊认知是加框链接侵权纠纷问题的症结所在。

一、避风港制度的解读

避风港制度系舶来品。我国在对该制度的法律移植过程中，虽然参考借鉴了DMCA和欧盟电子商务指令（2000/31/EC）的立法表述，但对该制度的直接目的和制度效果的理解有所缺失。避风港制度的正确适用不仅依赖于制度本身的内容和实现方式，还构筑于制度的价值和目的之上。因此，避风港制度的解读需要厘清制度的源起和适用理念，在此基础上掌握避风港制度的具体适用规则。

1.避风港制度的源起

鉴于网络环境的开放性与隐蔽性，遭受网络版权侵权的版权人几乎无法对实施直接侵权的网络用户要求损害赔偿，法律便允许权利人将索赔的矛头指向网络服务提供者，以平衡社会矛盾。但在网络发展初期，美国的一些法院在审理网络服务提供者的案件时以承担直接侵权的标准——“接触+实质性相似”认定网络服务提供者的责任，既不考虑内容是否是网络服务提供者上传的，也不考虑网络服务提供者主观是否存在过错，网络服务提供者承担侵权责任的可能性被无限放大。美国政府也持此观点，在其1995年发布的《知识产权与国家信息基础设施: 知识产权工作组的报告》中指出，履行中介服务的网络服务提供者的自动、暂时性复制与传输属于版权法上的复制行为应承担严格责任。[4]

但随着网络服务业的发展，人们对网络服务提供者的能力和性质有了较为明确的认知。在普遍的反对下，美国才于1998年通过的DMCA中改变以往的立场，承认了仅提供技术服务的网络服务提供者不为他人的行为承担直接侵权责任，并且新增了《美国版权法》第512条，具体规定了提供传输通道（Transitory digital network communications）、系统缓存（System caching）、信息存储（Information residing on systems or networks at direction of users）、信息定位（Information location tools）四类技术服务提供者免于承担损害赔偿的事由。[5]这些事由即被称为“避风港”，意为技术服务提供者应用该制度后就像船舶进入避风港一样安全。

可见，避风港制度的源起和直接目的是保护技术服务提供者的发展，防止过重的版权侵权责任会制约网络技术服务产业的健康成长，而避风港制度的重要价值也在于维系对版权人合法权益的保护与网络服务行业发展之间的利益平衡。

2.避风港制度的适用理念

在网络环境中，围绕着作品的传播存在两类性质不同的行为，一类是以作品本身作为目的向公众传播的行为，称为“内容提供行为”；另一类是仅为作品传播提供技术支持、设备支持的辅助行为，称为“技术提供行为”。其中，只有前者是对作品直接的使用行为。网络服务也据此分为两类：内容服务与技术服务，行为主体分别对应内容服务提供者（Internet Content Provider，以下简称“ICP”）和技术服务提供者（Internet Service Provider，以下简称“ISP”），前者是对作品信息（包括受版权保护的作品、表演、录音录像制品和不受版权保护的信息）的内容进行复制、选择、编辑，通过网络向他人提供、传播这些作品信息，并将作品信息作为最终产品进行盈利的网络服务提供者，典型的如爱奇艺等视频网站；后者是为各类开放性的网络提供信息传播中间服务或提供接入服务、硬件设备等其他中间服务的主体。

通说认为，由于避风港制度的适用目的仅仅是限制间接侵权责任，因而只有提供技术服务的ISP才具有适用的资格。理由在于，由于提供内容服务的ICP本身就是其发布的内容的掌控者，亦能够对传输或存储的信息进行主动审查、编辑、整理，因而对作品的使用行为和作品内容承担直接侵权责任；提供技术服务的ISP一般不参与对信息内容的审查、编辑、整理，不涉及对作品的利用，但ISP对其他网络用户的侵权行为负有审查以及采取必要措施以及时止损的义务，并且考虑到ISP在事实上有能力对直接侵权人的行为起到帮助甚至诱导作用，所以要求ISP对他人的版权侵权行为承担间接侵权。[6]对此，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会指出，ICP的法律地位可以等同于出版者，应对提供或传播的作品信息内容的真实性与合法性负责，若作品信息内容存在侵权委托，应承担直接侵权责任；而ISP由于不直接向网络用户提供信息，所以无须对网络用户提供的侵权作品信息承担责任，但如果ISP主动实施侵权行为，如破坏他人技术措施、窃取他人信息的，则应承担直接责任。[7]

3.避风港制度的主要内容

我国《信息网络传播保护条例》（以下简称《条例》）借鉴DMCA的分类，亦确立了对提供网络自动接入服务及自动传输服务、自动存储服务、信息存储空间服务、搜索或者链接服务的四类ISP的“避风港”，具体内容规定于《条例》第二十条至第二十三条。

《条例》第二十条规定，若提供网络自动接入服务及自动传输服务的ISP履行了不改变、不干涉的消极中立义务和预防义务，不承担赔偿责任。第二十一条规定，若提供自动存储服务的ISP是根据技术安排自动提供作品信息的，技术安排不影响作者的知情权，并且自动支持作品提供者修改、删除或者屏蔽该作品信息的，不承担赔偿责任。第二十二条规定，提供信息存储空间服务的ISP主观上没有过错，客观上履行了标明主体身份义务、消极中立义务、通知删除义务，并且未从作品中直接获利的，不承担损害赔偿责任。第二十三条规定，提供搜索或者链接服务的ISP若按照相关规定履行了通知删除义务，不承担赔偿责任；若明知或者应知所链接的作品信息侵权的，承担连带责任。

4.避风港制度的实现方式

避风港制度实际效果的发挥则有赖于通知删除规则。通知删除规则在法律术语上是一种程序，在实践操作中，应先由权利人向ISP发出符合法律规定的通知，再由ISP对通知进行形式审查后移除通知中指向的侵权内容或断开链接。这一规则的目的是建立ISP配合权利人维权的法律机制，促使ISP与权利人合作，以便有效地制止损害的扩大；同时考虑权利人发送的通知指称的内容不一定属实，因此要求通知者需承担错误通知的法律责任。此外，通知删除规则还设计了“反通知程序”，允许被指称侵权者提出恢复被删除的内容或者链接的要求，而且ISP因错误通知而实施的删除等行为可以免除对网络用户的违约责任。[8]

但需注意的是，只有提供“信息存储空间服务”及“搜索或者链接服务”二类ISP才能适用通知删除规则。理由是，由于提供的技术服务不同，此二类ISP本身就能够按照现有技术接触到作品信息，因此在事实上具有履行的可能性；而其他ISP无法识别或根据通知去处理具体的侵权信息，要求其处理侵权信息属于事实不能。[9]举例来说，若要求提供网络自动接入服务的ISP履行通知删除义务，必须关闭整个系统才能阻止侵权作品的传输，因为其所提供的是一种“传输管道”服务，被传输的信息在发送和接收中都原封不动，该ISP几乎没有能力对经由其系统或网络传输的无数材料加以核查，更遑论消除侵权内容。此外，该情形不合理地限制了他人的行为自由，亦不利于健康网络环境的构建。[10]

二、加框链接行为的解读

加框链接行为的法律适用分析建立在事实的基础上，只有厘清加框链接行为的技术原理和以此生成的盈利模式，才能为避风港制度的适用分析做好铺垫。

1.加框链接行为的技术原理

加框链接又称视框链接，是指运用加框技术把一个网页分成不同的区间（称为框），并通过深度链接将另一网页的信息资料呈现在自己网页的框中，而其他框仍保持本网页的原有内容。[11]也即，加框链接行为至少应用了两项技术：深度链接技术和加框技术。深度链接技术能够完成对不指向网站首页，而是指向网站构架中更为深层次的网页（次级网页）或媒体格式文件的链接；[12]加框技术则负责在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件应用。加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框），各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，且可以单独卷动。[13]加框技术可以实现数据的“隐形”传输——当前页面不动，但数据却能被传送到目的页面，并且可以在当前页面上通过弹出的对话框告诉用户数据传送的结果。[14]由于嵌入内容的选择实际上是经过人为挑选和设置的，所以作品在呈现前已进行了选择、编辑、整理。[15]加框链接行为者可以利用上述技术，选择呈现目标网站中自己需要的内容，遮挡目标网站的标志、广告等不需要的内容。

加框链接行为的结果表现为，用户进入网站或平台时，停留在设链者控制的网站或客户端上，虽然框中的内容来自被链网站，但浏览器上并未显示被链接的网站地址，用户对被链网站资源的使用产生的浏览体验与设链者直接提供相关内容时的体验几近一致。在此情况下，用户难以区分哪些资源是设链者所提供的，哪些是被链网站所有的。

2.加框链接行为的盈利模式

加框链接行为的盈利源于两方面，积极财产的增加和消极财产的减少，且其盈利是直接或间接对被链网站可得利益的侵占。

积极财产的增加表现为对互联网经济市场的抢占。互联网经济又被称为“注意力经济”，是指以注意力资源的生产和分配为基础，所形成的经济关系和商业模式。[16]信息的严重过剩致使注意力成为一种稀缺，对注意力资源的占有程度左右了财富的分配。网络环境下，注意力经济改变了以往内容提供者以直接许可中获取收益的模式，而是借助各种延迟收益的手段实现效益最大化，表现为依靠交叉补贴和第三方支付。[17]其中，第三方支付是被链网站（内容提供者）和加框链接行为者的主要利润来源，表现为根据用户浏览量或点击网页广告的次数向广告商收取费用。加框链接行为能够实现将被链网站的资源以站内播放的形式呈现给用户，用户在享受观赏服务时，其注意力均停留在该网站或平台上，并不会跳转至被链网站的页面。在此情形下，被链网站的广告或增值服务被迫与观赏作品的用户隔绝，加框链接行为者转而将此类收益收入囊中。

对比被链网站（内容提供者），加框链接行为者获得的另一类盈利是消极财产的减少，包括两方面：昂贵的版权购置费或许可费、高额的网络传播的成本支出。对于被链网站而言，版权的购置费或许可费必然是基础开支，且此类开支呈现快速增长的态势。举例来说，据媒体报道，2017年《如懿传》的网络版权价格甚至已高达900万元/集。[18]而实施加框链接行为的视频聚合平台则以“提供渠道”之名直接对视频网站自有或购置的资源进行技术抓取、实质使用，节省了巨额开支，后者也无须承担维持或升级高质量的网络传播需要的高额成本支出。据报道，乐视网2014年的带宽成本为2.44亿元，优酷土豆2014年的带宽成本高达为9.713亿元，[19]优酷土豆称带宽成本主要源于流量的增加和视频内容的清晰度提升，该类成本的增长是继续亏损的主要原因之一，[20]但在此情形下，网心科技首席执行官（CEO）陈磊认为，2016年视频网站超过10亿元的大的内容分发网络（CDN）带宽成本仍不能满足用户需求。[21]

三、避风港制度对加框链接行为的适用分析

辨析避风港制度是否适用于加框链接行为，本质上就是探究加框链接行为有无适用避风港原则的正当性。因此，在作出适用与否的判断前，仍需进一步明晰避风港制度适用的实质，在此基础上，对加框链接行为进行针对性的评述。

1.避风港制度适用的实质

避风港制度的本质是法律给予提供技术服务的中立的第三方的优惠政策，因此制度的适用主体仅限于仅承担间接责任的技术提供者。究其原因，是缘于技术提供者的服务内容具有消极中立性，一般情形下不参与对作品内容的审查、编辑、整理，也不会干涉版权人和最终用户之间的信息交流，所以服务提供者一般不负有主动审查作品侵权性质的义务，当其服务涉及的作品包含侵权内容时，法律允许技术提供者以一定方式弥补其过错。而内容提供是对作品直接的使用，行为人在使用作品时当然对作品内容具有审查、编辑、整理，并且决定是否在网络上向他人提供、传播这些作品信息的能力，法律要求其负担事先审查作品侵权性质的义务具有正当性，当其不审查或者经过审查仍通过网络向公众提供作品时，需要为自己的行为负责，没有适用避风港制度的正当性。

概言之，只有网络服务提供者提供“中间性”的技术服务，在作品传播中处于消极中立第三方主体地位行为才有资格适用“避风港”相关的条款。否则，避风港制度就成了他人肆意瓜分版权利益并且享受赔偿豁免的托辞，直接违背了版权立法的目的。因此，判断“加框链接行为者是否满足避风港制度的主体资格”，实际就是辨析加框链接行为是否为“中间性”的技术提供行为。

2.避风港制度适用的判断

在判断依据方面，本文认为，内容提供行为与技术提供行为的划分虽然可以考虑技术因素，但归根结底要基于法律的特征和法律本质，符合法律调整的需求。[22]显然，法律要规范的并非技术原理的实现，而是基于技术运用产生的当事人之间的利益分配。因此，在区分内容提供行为与技术提供行为时，网络服务提供者的目的、服务内容和收益模式是重要因素。欧盟电子商务指令（2000/31/EC）就明确指出，享有法律豁免的网络服务提供者的行为只能是纯技术的、自动的、被动的（mere technical，automatic and passive nature）， 既 不 知道也无法控制传输或存储的信息内容，并且该网络服务提供者是以信息的高效传播为目的的。[23]若网络服务提供者的行为超出了纯粹传输（mere conduit）的范围，则不得享受免责的政策。[24]

内容服务与技术服务是当代互联网企业基本的经营模式类型，内容服务是指通过向服务对象提供可供消费、有使用价值的作品信息，并以此为基础或最终产品获取收益的行为；技术服务的内容繁多，典型的是为服务对象提供技术支持以允许服务对象能够获取网络信息资源和处理网络信息资源，以及为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务，并以自己提供的技术内容为基础获取收益。显然，基于内容服务行为构造的商业模式是以作品信息为标的获取收益，明确知悉作品信息的内容；基于技术服务行为产生的商业模式以技术为基础进行服务—经济效益的交换，不利用作品信息本身进行盈利，也不知悉作品信息内容，并且在信息传播过程中，技术服务行为的内容带有明显的“中间性”，在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。[25]基于此，国务院法制办在答记者问时指出，享有“避风港”待遇的网络服务提供者（即ISP）在作品传播过程中仅仅是“权利人和作品使用者之间的桥梁”，[26]而不是“作品和作品使用者之间的桥梁”。若网络服务提供者架空权利人，自己利用作品本身获得收益，就失去了享受法律优惠政策的正当性，也没有理由承认其行为属于技术提供行为。

对于加框链接行为，首先需要明确的是，该行为并不是单纯的技术问题，而是带有主观意志的行为问题，不适用技术中立原则；其次，加框链接行为非为《条例》第二十三条规定的“中间性”的搜索或者链接技术服务。考察加框链接行为者的盈利模式，可见行为者在作品传播过程中与用户之间产生了积极的信息交流，其服务实现了使用户的搜索行为直接与期望的作品资源形成对应关系，并且在其控制的界面直接产生用户体验，进而凭借用户体验获取第三方支付等延迟收益。加框链接行为者获取收益并非是因为用户能享受资源搜索服务或其他类型的“信息定位服务”，而是以作品本身为筹码换取用户的注意力。这种行为效果显然非旨在构建“权利人和作品使用者之间的桥梁”，促进作品传播或提升版权人的经济收益，而在于瓜分作品传播利益。据此，加框链接行为绝非是单纯的技术提供行为，加框链接行为者也没有适用避风港制度的主体资格。

四、结语

以加框链接的侵权纠纷为镜，能窥见我国司法实践中避风港制度的模糊认知和混淆适用的乱象。避风港制度虽为舶来品，但不可否认的是，该制度在平衡网络版权产业、版权人利益、社会公众利益的天平上发挥着无可替代的作用。在技术更迭迅猛的今日，我国版权法仍需避风港制度继续发挥其利益平衡功能，因此正确理解和把握该制度适用的主体资格具有重要的实践意义。

注释：

[1]（2013）徐民三（知）初字第874号

[2]（2015）鄂民三终字第00605号

[3]（2015）浦民三（知）初字第595号

[4]White House Information Instruction Task Force，Intellectual Property and the National Information Infrastructure[Z].1995-9-5: 114-124

[5]17 U.S.C.A.§ 512

[6]最高人民法院侵权责任法研究小组.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京: 人民法院出版社，2016: 262-266

[7]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京: 中国法制出版社2010：180

[8][9][25]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011（2）

[10]陈锦川.网络服务提供者过错认定的研究[J].知识产权，2011（2）

[11]MBA智库.视框链接[EB/OL].http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%A7%86%E6%A1%86%E9%93%BE%E6%8E%A5, 2017-08-01

[12]王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学，2016（10）

[13]杨晖，秦天宁.加框链接传播盗版作品属于侵犯著作权罪的“复制发行”——评被告人张某以加框链接方式侵犯著作权罪案[N].中国知识产权报，2014-07-09

[14]石静，刘欣亮.使用Iframe实现网页之间数据的“隐形”传送[J].软件导刊，2011（11）

[15]刘文杰.信息网络传播行为的认定[J].法学研究，2016（3）

[16]石培华.注意力经济[M].北京: 经济管理出版社，2000：3

[17]熊琦.数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究[M].北京: 北京大学出版社，2015: 31-33

[18]中商产业研究院.电视剧网络版权价格一览表《如懿传》单集1500万居首[EB/OL].http://www.askci.com/news/chanye/20160417/1551365907.shtml, 2018-04-04

[19]肖芳.财报数据还原优土亏损内情：带宽成本超同行70% 为份额砍成本[EB/OL].http://business.sohu.com/20150409/n411011928.shtml, 2018-4-4

[20]网易科技报道.优土亏损为何急剧增长：内容+运营开支[EB/OL].http://tech.163.com/15/0521/09/AQ4MIPC2000915BF.html,2018-04-04

[21]王思琪.VR直播“拦路虎”：带宽成本[N].第一财经日报，2016-05-30

[22]孔祥俊.论信息网络传播行为[J].人民司法，2012（7）

[23][24]Directive No.2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services，in particular electronic commerce，in the Internal Market (Directive on electronic commerce) § 42-44

[26]国务院办公厅.国务院法制办负责人就《信息网络传播权保护条例》有关问题答中国政府网记者问[EB/OL].http://www.gov.cn/zwhd/2006-05/29/content_294127.htm, 2018-04-04