论“一带一路”背景下PPP项目立法的必要性
2018-02-07张敏张婉怡
张敏+张婉怡
摘 要 “一带一路”规划的实施，意味着未来会有更多交通、水利、能源等基础设施领域的企业走出国门走向世界。PPP项目作为一种新型的投融资方式和公共服务提供模式，与“一带一路”开放合作的精神高度契合，但相关的立法工作相对滞后。本文以“一带一路”政策下的PPP项目为研究对象，引入法经济学的分析方法，分析政府、私人资本和社会公众之间的立法需求，探求我国启动PPP立法工作的动因，进而论证立法的必要性，推动PPP项目健康有序的发展。
关键词 “一带一路” PPP项目 法经济学
基金项目：本文系西安市软科学项目（项目编号：SF1501-3）项目成果。
作者简介：张敏，西北工业大学人文与经法学院，教授，研究方向：公司法、商法；张婉怡，西北工业大学人文与经法学院硕士，研究方向：公司法、企业社会责任。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.273
一、论文研究的逻辑起点
自发改委发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》以来，“一带一路”逐渐被大家熟知。这一政策是我国“和平、合作、共赢”的外交理念的体现，旨在通过建立和加强沿线各国互联互通伙伴关系，和平合作、共享利益、互利共赢。
（一）“一带一路”带来的机遇与挑战
《行动》中指出基础设施建设、互联互通是“一带一路”规划的核心和关键，通过2015、2016年各省“两会”政府工作报告上关于“一带一路”的项目分布情况显示，交通和水利等基础设施建设投资接近全部投资的七成。可以说在 “一带一路”规划中，基础设施建设对于资源配置和经济发展都有着不可替代的作用。然而对比WB（World Bank）的数据，在发展中国家的GDP中，资本形成率的平均值仅有25%，而这些资本中用于基础设施投资建设的资金还不到两成。跨境基础设施投资目前无疑面临巨大的资金缺口问题，是传统融资方式的主体和机制不能满足的。目前私人资本在基础设施投资所占的比例还不到千分之八，这样过低的投资率与私人资本现有的巨大资金规模差异悬殊。
（二）PPP项目与“一带一路”政策的契合
面临巨大的资金缺口，PPP恰恰能切合“一带一路”规划，充分施展用武之地。在以交通、水利、通讯等基础设施项目为主要内容的“一带一路”建设中，政府和企业不仅能通过PPP项目拓宽合作领域、提高资本利用率、分散风险，更能推动大量社会资本进入市场，开拓新的投资方式与技术路线。PPP即Public Private Partnership，可以翻译成 “公私合营”或“公私合作伙伴关系”。第一个P-Public，是指政府部门以及部分利用国有资产进行基础设施建设的代理机构；第二个P-Private，指非国有资本组成的投资实体。这种以资本合作为主的长期合作关系（Partnership），能够使政企双方共担风险共享收益，缓解政府财政支出压力，弥补当下基础设施建设投资的巨大缺口。
（三）研究对象的明确
PPP项目有多种细分类型（BOT、BT、BOO、ROT、TOT），但总的来说它们之间存在许多共性：一是政府与私人资本之间存在长期合作关系；二是不同于普通商事合同，政府有权监督私人资本的建设和运营以保障社会公共利益；三是需要组建专门的项目公司或部门来负责PPP项目的设计和建设；四是私人资本通过在一定期限内的经营权收取服务费并獲得收益；五是在约定的这一段特许期完结后，基础设施的所有权被无偿转移给向政府。PPP的基本参与者包括项目部门、本国政府部门、私人资本三方，在“一带一路”背景下，一些PPP项目可能会有东道国资本加入。但这种合作形式多为政府间协议或框架，不是国内立法能够调整的范围，因此本文将研究对象锁定为国内私人资本与我国政府在国外进行投资的PPP项目。
二、立法必要性的宏观分析
（一）解决法律适用和制度冲突的需要
良好的制度环境是促进PPP发展的基础。纵观我国的法律法规和政策文件，规制和引导“特许经营”的并不少见，散见于各地的部门规章和地方性法规之中。在过去20年，这些规章对于推动PPP的发展有着功不可没的作用，但由于立法层级较低且各地情况不一，在大范围的适用上存在较多客观问题。比如某公司熟知甲地适用的规则，但拓展业务去乙地投资时就有可能遭遇障碍甚至冲突，从长远来看是不利于PPP项目的发展的。从项目范围限制到经营范围限制，从项目实施到运营中的审核与监管，不同地区间的差异极大的阻碍了投资者的投资热情和投资力度。
（二）降低法律风险和解决法律障碍的需要
我国现有的《合同法》、《公司法》、《行政法》可以在一定程度上对PPP进行规制，但PPP 项目不同于其他普通的商业项目，在其建设和运营过程中具有极大的特殊性。我国现有法律法规难以对其进行全面合理规制，这就会使得大量PPP项目中的合作双方之间存在极大的法律风险。另外，按照人行及法律现行规定，我国地方政府不能直接向银行借贷资金，而 PPP 项目相当于由私人部门以政府提供的“收益权”作为质押向银行贷款，可以较好地解决这一问题，因此针对PPP的立法工作可以帮助我们弥补这一法律漏洞，规范这一灰色地带。
（三）具有成熟的制定统一法律的条件和经验
我国在PPP的立法工作上并不是一片空白，一方面已经积累了一定的理论基础，比如《国务院关于投资体制改革的决定》和各省市、地方陆续颁布的关于PPP和特许经营的地方性法规等文件，为制定统一法律法规提供了良好的理论基础。另一方面是实践基础丰富，随着市场经济的繁荣发展，我国许多省市和地方在推广基础设施特许经营的试点项目过程中总结了许多成功经验和教训，为制定统一的法律法规积奠定了丰富的实践基础。
三、基于各主体的立法必要性分析endprint
我国法学界对于新兴事物的立法通常局限于单纯的法学专业知识和法律逻辑思维，有可能会陷于形而上的误区。立法并不是一项单纯的政治工作，其中也内在的包含着“供给-需求”关系，当人们对于现有的法律状况不满意，或者现有法律制度的收益小于其他方案的收益之时，一种“改变现状”的立法需求就会产生，从而唤醒立法程序的启动。纵观PPP项目的迅速发展和其过程中遇到的种种问题，新的立法需求已然产生，从法经济学的角度来看，立法不应仅仅是正义的需求，而更应该是追求最大收益的表现。
本文在论证PPP立法的必要性时， 从不同参与主体的角度出发，使用博弈模型进行分析。博弈理论既可以直观地展示出立法的必要性和紧迫性，还能在一定程度上反映社会生活的本质和规律，是解决传统立法思维“头疼医头脚疼医脚”的狭隘性的有效方案。下面将分别针对政府资本和私人资本的立法需求进行分析。
（一）私人资本的立法需求
私人资本是PPP项目的核心参与者，对其的法律规制及保护是重中之重。此模型中立法机关和私人资本是博弈的相对方，二者信息交换并非完全对等，因此采用不完全信息博弈。在此种模型中，立法机关有对私人资本进行立法监督和不对私人资本进行立法监督两种纯策略选择。私人资本也有两种策略可供选择——积极投资或消极投资。且立法机关选择激励需要一定成本。收益矩阵如图：
在上述的不完信息博弈中，用I指代立法机关， 用II指代私人资本的投资者：
A1是投資者积极投资的情况下立法机关的收益；A2是投资者消极投资的情况下立法机关的收益（A1>A2）； B1是投资者积极投资时所获得的收益； B2是投资者消极投资时所获得的收益；C是立法者所要付出的立法成本；D是投资者选择积极投资的成本；E是投资者选择积极投资时立法者对其的激励；F是投资者选择消极投资时立法者对其的惩罚。
假设投资者选择进行积极投资的几率是n，立法者选择对私人资本进行立法监督的几率是m， x是投资者因为积极投资而获得收益的几率，y是投资者因为消极投资而受到惩罚的几率。P是立法者的期望收益，Q是投资者的期望收益。
当n为定值时，若m=1即立法监督时，立法者的期望收益为：
若m=0即不立法监督时，立法者的期望收益为：
当p（1，n）=p（0，n）时，n=Fy-C/Ex+Fy。这时立法机关的选择就会受到投资者积极投资的概率的影响。若这一概率比定值n大，那么立法者选择不立法监督得到的收益最大；反之若这一概率比定值n小，那么立法者选择立法监督得到的收益最大；如果等于n，那么立法者做出这两种选择的收益相同。
当m为定值时，若n=1即积极投资时，投资者的期望收益为：
若n=0即积极投资时，投资者的期望收益为：
当Q（m，1）=Q（0，m）时，m=B2+D/Ex+Fy。这时投资者的选择就会受到立法机关选择立法监督的概率的影响。若这一概率比定值m大，那么投资者选择是积极投资得到的收益最大；反之若这一概率比定值m小，那么投资者选择消极投资的收益最大；如果等于m，那么投资者做出这两种选择的收益相同。由此可以计算出，上述博弈模型的混合纳什均衡解是（n=Fy-C/Ex+Fy，m=B2+D/Ex+Fy）。
可以看出，投资者获得收益的概率x、受到惩罚的概率y、立法机关的进行立法监督所需的成本C以及投资者进行积极投资的成本D决定了上述博弈的纳什均衡解。若想提高积极投资的概率n，立法者就必须提高惩罚的力度和激励的力度。由于惩罚得到的收入变成了立法者的立法监督收益，会使其立法监督的成本下降，从而使立法机关选择立法监督的概率增加，相应的投资者选择积极投资的概率也会继续随之增加，进入良性循环。
在该不完全信息博弈中，为了提高私人资本的投资积极性，实现双方利益的最大化，需要运用法律规则对投资者的行为进行约束和监督——这就是从私人资本的角度分析所得到的需要进行立法的原因。
（二）本国政府的立法需求
现行民商法、合同法旨在促成公平合理的商事交易，但这些较为粗犷的法律法规实际应用于PPP项目的过程中，只能规避一些显失公平的情景，无法进行更为细致、科学的分配和调整。理性的政府资本为了追求己方利益，很可能会逃避义务，加之政府部门的特殊地位，更加放大了另一方利益受损的可能。
我们在此引入博弈模型分析双方所面临的选择，以期得到一个能尽可能达到“科学合理”的权利义务分配目标的均衡解。此模型中我们假设博弈双方均为“理性经济人”，分别是本国政府资本M和立法机关N，鉴于政府部门和立法机关各自的特点，此模型适用完全信息博弈。
政府资本M在这个博弈中可以选择“加入”或“不加入”，立法机关N也可以选择 “立法监督”或“不立法监督”。政府部门和立法机关的收益我们用Mx，Nx来表示，我们可以得到：
1.当政府资本选择“加入PPP项目”时，如果法律监管不到位，会引发一系列严重的社会问题。此时对于立法机关而言，选择“立法监督”的收益最大 ，因为只有通过立法才能实现维护社会稳定的目标。这时政府资本和立法机关的收益分别为M1>M3与N1>N2。
2.当政府资本选择“不加入”时，如果立法机关坚持立法就会造成资源浪费。这种情况下立法者 “不立法监督”的收益是最大的。这时双方的收益可以表示为M2
接下来使用“重复剔除劣势策略”的方法分析，以期找到最优解。在PPP项目蓬勃发展的大环境下，为了扩大投资加强建设，政府资本绝多数情况下会选择“加入PPP项目”。但PPP存在客观风险，政府资本需要在规避风险的同时尽可能多的得到收益。作为“理性经济人”，政府资本所期望的是获得大于投入成本的收益，如果PPP带来的损失超过收益，政府资本必然会“不加入PPP”。剔除掉“不加入”这一劣势策略，政府资本就会选择“加入PPP” 这一优势策略。为了保证政府资本的投入，立法机关需要保护和实现政府资本的利益。稍加分析可以得出“不立法监督”也是一个明显的劣势策略，因为通常来说立法总是滞后于社会经济现象，在政府资本作出选择之后立法机关才有可能进行立法工作。将这个劣势策略剔除之后，即能够求出此收益模型中的纳什均衡解——M1，N1。
通过上述分析可以看出，对于博弈双方来说，加入PPP项目并接受立法监督是最优的选择。通过立法，不仅可以保障政府资本的利益，预防侵害，又可以反过来降低立法成本，实现博弈双方的共赢——这就是从政府资本的角度分析所得到的需要进行PPP项目的立法的原因。
（三）预防经济犯罪的立法需求
PPP项目的运作并不会一帆风顺，可能会涉及到一系列经济犯罪。在这种情形下，行为人作为“理性经济人”，趋利避害的选择是其本性。行为人实施相关行为是因为“利益”的存在，当收益大于成本、超出预期时，就会引发行为人的犯罪行为。
假设行为人的行为成本为P1，违法成本P2，预期收益I，一般情况下P1
对上述假设稍加分析，通常情况下行为成本P1和预期收益I都是定量，而行为人是否实施违法行为取決于变量P2。因此法律制度的设计必须要掌握这一人性的规律，使违法成本P2远远大于总收益I-P1，这样才能限制人的自利性的过分扩张。设计合理的PPP法律制度，能够使行为人在实施违法行为之前充分考量P2，减少违法行为的发生，这就是我们进行PPP立法工作的原因之三。
四、 结语
“法治”不仅仅是法学研究的领域，更是横跨哲学、经济学、社会学、政治学，不是单一学科能够解决的问题。在PPP立法问题上，需要不同学科对该问题进行不同角度的考察分析和研究，引导立法中所面临的各种理论和实践问题。
将立法工作提上日程不是单纯的“有法可依有法必依”的主观意志和思想观念，而是理性分析的结果，这不仅为我们今后实施PPP立法工作提供了强有力的科学理论支撑，更为今后PPP产业的长远发展打下了坚实的基础。当然，本文运用法经济学的方式分析PPP项目的立法必要性只是一个初步尝试，一方面这一尝试还有很大的拓展空间，结论也存在商榷的必要；另一方面也希望这一尝试对于今后的立法必要性研究起到一定的启发意义。
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