保证人在借款期间死亡的责任承担问题探讨

保证作为保障债权实现的五种担保方式之一，有效地促进了资金融通和商品流通，推动了社会主义市场经济的发展。但作为自然人的保证人在借款期间死亡的，其遗产是否应当用来承担保证责任，我国法律没有规定，相关的担保法司法解释也未涉及。对此，实务素有争议，同案不同判现象较为明显，折射出理论思考的必要性与紧迫性。

一、审判实务中的不同观点

第一种观点认为，保证人的遗产应免于承担保证责任。其理由有二：首先，保证的本质是保证人以个人财产、社会关系、社会背景等信用作担保，人在信用在，人死信用亦归于消亡，建立在信用基础上的保证，当然要承担保证人死亡的风险。其次，从保证义务和保证责任理论出发，保证人的遗产是否应当用来承担保证责任，关键在于保证人死亡时，保证责任是否已经产生。如果保证人死亡时保证责任还没有产生，由于保证人的保证义务仅属于或有负债，保证义务没有转化为保证责任就因为公民死亡而消灭，因此，保证人的遗产不应用来承担保证责任。反之，保证人死亡时保证责任产生的，保证人承担的保证义务转化为保证责任，或有负债已转化为实有负债，遗产应当先承担保证责任。

第二种观点认为，保证人的遗产应当承担保证责任。其理由有二：首先，保证人死亡并不代表其清偿债务能力消灭，保证人清偿能力的落脚点非抽象意义上的信用，而是保证人不特定的财产，因此保证人的死亡并不等于其清偿能力的破灭，其遗产应当被用来承担保证责任。其次，担保责任的承担本质是合同之债，双方的权利义务最根本的推演逻辑应当是从债的基本原理出发。担保合同一旦生效，债权债务关系就产生。担保合同之债会因为法律规定的情形而发生债权转让或者债务承担，除非发生法定的保证责任免除及履行，否则保证责任不会消灭。

二、保证责任非民事责任而是特殊的一般债务

民事责任，是对民事法律责任的简称，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施，是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。《中华人民共和国民法总则》第179条规定了承担民事责任的十一种方式。与此同时，法律明确了承担民事责任的三个方面的原因：（1）违约行为；（2）民事违法行为，即侵权行为；（3）无过错责任。

《担保法》第二章第三节以担保责任统领全节，但遗憾的是这一节仅仅规定了保证责任的范围、期间以及免责事由，并未对保证责任的概念作出明确的界定。与此同时，现行法律规定并未明确保证责任是否具有民事责任的性质，以及是否具有补救性或者是制裁性。显而易见，保证责任不能归于无过错责任或者侵权责任。而在违约责任的认定中，更不存在保证责任中保证人有义务不履行之情形。实际上，在严格区分民事责任与义务的中国大陆地区，责任是以义务存在为前提，责任本身并不是义务，而是债务人或者义务人违反义务所应承担的法律后果。尽管保证责任中存在义务不履行的情形，但此处的义务不履行指的是主债务人义务不履行，而非保证人的义务不履行。因此，保证责任不属于民事责任，而属于一种特殊的债务。

《担保法》第6条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。很显然这里的保证人按照约定履行债务恰恰属于合同义务履行，即使是承担责任也是一种替代履行，其仍然属于合同义务的履行范畴。当然，这里的债务是附条件的债务，其以主债务人不履行债务为前提条件。当主债务人履行债务时，保证人则不承担保证责任；当主债务人不履行债务时，则保证人履行保证责任的条件成就。实际上，此条件成就前，责任关系虽然存在，但是却未生效。因此，保证责任虽冠以“责任”之称，但并非民事责任之范畴，而是一种附条件的民事债务（义务）。

三、清偿能力的关键非抽象信用而是不特定的财产

《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。实际上，立法除限制国家机关、以公益为目的的事业单位等为保证主体外，并未对保证主体进行特别的限制。仅强调保证人应该具有代为清偿债务的能力。从整个担保体系来看，代为清偿债务能力的载体应该根据物保和人保进行区分。所谓物保，指的是物的担保，是指以担保物的交换价值为担保基础。担保人转移或不转移对物的占有，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权对该财产折价、并就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，抵押、留置以及质押是物保的典型形式。而人保，是指以保证人的信用为担保基础，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

比较物保和人保可知，两者的相同点都是以担保人的代为清偿能力保障债权实现。而二者的差异则在于，物保的落脚点在于具体的物，其将代为清偿能力转换为保证人明确的、特定的财产。人保的落脚点在于抽象的信用，其将代为清偿能力转换为担保人的一般财产。需要特别注意的是，抽象信用并非人保的真正载体，而仅仅是一种概括，人保的关键在于保证人不特定的财产。实际上，所谓担保人的一般财产与物保的特定财产相比更为宽泛，差异仅仅在于保证之债尽管宽泛但并不具有物保那样的优先受偿权，而物保尽管担保物明确和具体，但却具有特定的优先受偿权。从常理出发，任何债权人恐怕不会将保障债权实现的希望寄托于抽象的个人信用，只有特定的或者不特定的财产才能让债权人安心。

也就是说，保证人代为清偿能力应当以保证人所拥有的财产来衡量和体现，具体表现为：第一，保证人应该具有足够代为清偿保证债务的财产。第二，保证人对于其用作偿还债务的财产必须具有处分权，不具有处分权的财产不能被用来承担保证责任。第三，如果保证合同约定代为履行的，则保证人用于债务承担的财产必须与主债务标的的性质相同。

结语

可见，保证责任非保证人的民事责任，而是其特殊的、附条件的一般债务，而其清偿能力的基础非抽象信用而是其不特定的财产。事实上，关于保证期间的相关规定也佐证了这一点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条、第33条明确规定了保证期间的起算日，除主债务未约定履行期限的，保证期间的起算日期都在主债务履行期限届满之日。此规定一方面是避免保证合同以约定保证期间早于或者等于主债务履行期限之名，行变相压缩并逃避保证期间之实。另一方面，更明确地显示，主债务履行期限债权人的债权是当然受保证人保证责任保障的，不需要重叠保证期间以加强债权人权益的保护。

综述，本文同意第二种观点。在司法裁判中，借款期间保证人死亡的，不属于保证责任免除的六大情形（恶意串通、欺诈胁迫、约定禁止转让、未经同意转让债务、未经同意变更主合同内容、执行财产的实际价值范围内免除责任的情形），保证责任作为附条件的一种特殊之债，会因当事人的合意发生债权转让与债务承担，更会因法律的规定而发生继承。概言之，保证人在借款期间死亡的，不影响保证责任的承担。