食品药品安全领域“两法”衔接问题研究<br/>——以壮阳保健品中违法添加“西地那非”成分案件为例

食品药品安全领域“两法”衔接问题研究
——以壮阳保健品中违法添加“西地那非”成分案件为例

2018-02-07杜冰倩

中国检察官 2018年20期

文◎ 杜冰倩

近年来，社会大众对食品药品安全的关注程度越来越高，行政执法机关、司法机关在打击危害食品药品安全违法犯罪领域也始终保持着高压态势，但实践中行政执法与刑事司法衔接不畅的问题依然不容忽视，不管是案件移送、信息共享还是证据审查运用等方面都存在不足，本文以危害食品药品安全犯罪真实案例作为切入点，审视行政执法与刑事司法衔接机制面临的困境并探寻完善路径。

［案例一］2016年8月17日，陈某某在其经营的成人保健品店内向他人销售性药被当场抓获，现场查获尚待销售的“蚁力神”“孟加拉虎王”等共计666粒。经检验，上述产品均检出“西地那非”成分，食药监管部门出具复函认定上述产品应按假药论处。2016年12月9日人民法院以销售假药罪判处被告人陈某某有期徒刑6个月，并处罚金人民币3000元。

［案例二］2015年11月孔某某在未检查供货方资质、产品合格证明的情况下，购进“蚁力神”“鹿茸肾宝”等性保健品20余盒在其经营的店铺内销售。2016年2月24日，有关机关向其送达《关于对壮阳类保健食品销售单位、销售人员的告知书》，明确告知其销售含有非法添加物质的壮阳类保健食品属于犯罪行为。3月25日公安机关在该药店内查获“蚁力神”等4种性保健品共15盒，经检验上述性保健品均含有“西地那非”西药成分。2016年9月21日人民法院以销售有毒、有害食品罪判处孔某某有期徒刑6个月，并处罚金 3000 元。［1］

一、裁判案例样本梳理

“西地那非”是一种改善男性勃起功能障碍的药物，是处方西药，此类药物经常被违法添加到壮阳类保健品中（也被称为性药），如“植物伟哥”“蚁力神”“每粒坚”等，滥用“西地那非”对人体心血管系统危害极大，严重者有可能威胁到生命，成人用品保健品店是违法销售此类产品的重灾区。本文选取 “西地那非”作为检索条件，从中国裁判文书网进行样本梳理，检索发现自2016年以来一审刑事案件涉及 “西地那非”的判决有1185例，其中案由为生产、销售有毒、有害食品罪的有801例，生产、销售假药罪有384例。按省份进一步检索发现，认定为生产、销售有毒、有害食品罪判决较多的省市主要分布于江苏省167例、河北省145例、浙江省89例、辽宁省77例、山东省76例、北京市30例；认定为生产、销售假药罪判决较多的省市主要分布于江苏省140例、浙江省76例、上海市28例、河北省 19例、辽宁省 16例、山东省 8例。［2］北京市统一认定为生产、销售有毒、有害食品罪，上海市统一认定为生产、销售假药罪，而其他省份两个罪名都有，认定生产、销售有毒、有害食品罪居多，不难看出，此类案件罪名认定不统一的现象较为明显。

行政执法机关、司法机关对此类危害食品药品安全的违法犯罪行为虽然持“零容忍”的态度，但食品药品安全领域犯罪属于典型的法定犯，理论规范层面与《食品安全法》《药品管理法》等法律法规具有密切的关系，而且实务中关于案件移送、涉案食品药品检验鉴定、证据审查运用等方面也都与行政执法密不可分，而现阶段食品药品安全领域行政执法与刑事司法衔接不畅，在一定程度上影响了此类案件的办理效果。

二、食品药品安全领域“两法”衔接面临的困境

（一）违法与犯罪的判断难题

《食品安全法》《药品管理法》是食品药品安全领域最重要的法律，也是上述领域行政执法的主要依据，行政执法人员对违法行为可以依法作出行政处罚，但对于涉嫌犯罪，需要追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚，这就涉及到案件移送的问题，这也正是行政执法与刑事司法衔接的前提与关键。本文检索出的2016年以来为数不多的判决数量反映出“有案不移、有案难移、以罚代刑”的现象依然普遍存在，况且有罪判决中尚有大部分案件系公安机关直接查处，而非行政执法机关移送，这种现象已持续多年，“2011年以来，全国公安机关年均破获食品药品案件3万余起。不过，这些案件属于行政执法部门移送的仅占很少部分，行刑衔接问题相对突出。”［3］不排除少数情况下行政执法人员徇私枉法的可能，但究其原因还是“两法”衔接不畅之困境，最为凸显的问题就是违法与犯罪的判断难题，“涉嫌犯罪，应当追究刑事责任”的立法模式仅是原则性规定，但行政违法要件与犯罪构成要件明显不同，这就要求行政执法人员对违法行为与对犯罪行为的界限需要有精准的判断，但不容忽视的现状是大多数行政执法人员对于刑事立案追诉标准认识不足，这难免会影响到案件的正常移送，“以罚代刑”成为一种客观存在，而非有意为之。

（二）证据标准不统一影响案件走向

证据是刑事诉讼的核心，行政执法机关移送的犯罪案件，最为关键的就是实现证据的有效转换。刑事诉讼法明确规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，经查证属实且收集程序符合规定，可以作为定案证据。［4］而行政执法过程中收集的言词证据，一般需要公安机关重新收集固定，不能直接作为刑事诉讼证据使用。行政执法与刑事司法证据标准的差异性，直接决定了行政执法机关与司法机关在收集固定证据的方式方法和逻辑思路等方面的差异性。实践中行政执法机关按照一般行政处罚的要求收集证据，进入司法程序后有些案件因达不到刑事诉讼的证据标准需要重新或者继续取证时，部分证据已经灭失或者不具备收集条件，造成司法被动的局面，最终因为证据问题而撤案或不起诉的情况时有发生。

（三）检验鉴定差异性影响案件定性

检验报告、鉴定意见是危害食品药品安全犯罪中至关重要的证据形式，检验报告是检验检测机构对涉案食品药品进行检验检测的结果，鉴定意见是食品药品监管部门依据检验检测报告、结合专家意见等材料出具的认定意见。以本文提到的壮阳保健品为例，检验报告对涉案产品进行检验检测，一般仅载明 “含有‘西地那非’成分”等检验结果，而食品药品安全监管部门则会依据检验检测结果出具意见 “认定为假药”或者“按假药论处”或者“认定为食品”。通过案例样本梳理不难看出，“同案不同判”的现象较为明显，甚至同一省（市）内出现了两种罪名的分化,这与食品药品安全监管部门出具的对涉案产品予以定性的认定意见有着直接的联系。含有“西地那非”西药成分的壮阳保健品到底应当被认定为假药（或按假药论处）还是食品，直接影响的是犯罪对象的认定问题，各地食品药品安全监管部门对上述产品性质认定的不确定性，无疑会对案件定性产生影响。

（四）信息渠道不畅制约检察权行使

学界普遍认为检察机关受制于地方政府、受制于行政权，不能真正独立发挥监督作用，此外，由于检察机关对行政机关执法过程的监督缺乏直接的法律依据，对行政执法机关的监督无从谈起。［5］自2001年以来颁布的关于“两法”衔接相关的法律、法规零散见于知识产权、环境、食品、药品等多个领域，检察监督权在“两法”衔接中的地位和作用逐渐明晰，主要是监督行政执法机关移送涉嫌犯罪案件、接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件（行政执法机关移送公安机关，并抄送检察机关）、监督公安机关对移送案件的立案活动，概而言之，就是移送监督和立案监督，但检察机关如何知晓行政执法机关有案不移，值得深思。信息渠道不畅通，移送监督便无从谈起。以天津为例，现有的信息共享平台是“天津市打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行政执法与刑事司法衔接信息共享平台”和 “天津市行政执法监督平台”，但因行政执法机关上传行政处罚决定书的情况以及平台本身缺少有效的监督，检察机关发挥检察监督职能受到一定限制。

三、完善食品药品安全领域“两法”衔接机制之路径

（一）厘清违法犯罪界限，准确研判法律

司法机关要严厉打击危害食品药品安全的犯罪，就要从源头上保证涉嫌犯罪案件的正常移送，尽量减少“有案不移、有案难移、以罚代刑”现象的发生，因此于行政执法机关而言，执法人员必须加强刑事法律的学习，厘清食品药品安全领域行政违法行为与犯罪行为的界限，发现涉嫌犯罪的，及时移送案件线索和案件材料。于司法机关而言，办案人员必须深入学习食品药品安全领域专业知识以及《食品安全法》《药品管理法》等相关法律法规，准确适用刑法条文及相关司法解释，确保侦查、起诉、审判等环节定性准确、量刑适当。此外，食品药品安全监管部门与司法机关之间要定期召开联席会议，分别通报食品药品安全领域违法犯罪案件办理情况，协调解决“两法”衔接工作中遇到的问题，要特别注重学习交流和业务研讨，食品药品安全领域涉及的罪名主要包括生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限，准确研判法律，统一认定标准，从源头上消除认识分歧，对于有重大影响的案件，可以研究联合发布典型案例以指导实践。

（二）全面规范行政执法，有效转换证据

通过“两法”衔接移送的案件涉及到证据转换的问题，行政执法机关必须严格按照有关法律法规的程序和要求，依法全面收集固定证据，尤其对于物证、书证等可以作为刑事诉讼证据使用的证据，避免让客观证据带“病”进入司法程序。司法机关则必须按照刑事诉讼法有关规定，严格审查运用证据，对行政执法办案中收集的证据逐一甄别，审查物证、书证、视听资料、电子数据等客观证据的合法性、关联性、真实性，收集程序合法，方能作为刑事诉讼证据使用。证据有效转换原则还要求司法机关必须严格限定“等”的范围，可以包括勘验笔录、鉴定意见类的具有客观性、稳定性的证据，但对于证人证言等言词证据，则需重新收集，不能直接使用。此外值得一提的是，认定危害食品药品安全犯罪的一个司法难题是行为人的主观明知问题，实务中很多案件因为行为人的“幽灵抗辩”而夭折或者降格处理。本文案例二中，有关机关下达告知书，明确告知行为人销售含有非法添加物质的壮阳类保健食品属于犯罪行为，之后行为人仍非法出售含有“西地那非”成分的壮阳类保健品，司法实践中便可以直接推定行为人的主观故意。行政执法的全面性、规范性对行政执法与刑事司法有效衔接、行政执法与刑事司法证据有效转换至关重要。

（三）完善检验鉴定机制，统一认定标准

食品药品安全领域犯罪涉案食品药品必须经过专业机构的检验检测或者有权机构出具鉴定意见。本文进行案例样本梳理时发现有些地方食品药品安全监管部门对添加有“西地那非”西药成分的壮阳类保健品出具认定意见按假药论处，司法机关大多会相应的以销售假药罪定罪处罚，而有的食品药品安全监管部门只提供检验报告而不出具认定意见，或者出具意见将其归属于食品，司法机关则大多会认定为“在保健食品中添加有毒、有害的非食品原料”从而以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。为此行政执法机关应当对涉案产品进行准确认定，重点审查行为人对涉案产品的认知程度，称之为保健品还是称之为性药，结合其他因素以推定行为人的主观故意，此外要仔细观察涉案产品的包装、说明书，有无功能性介绍以及有无保健品的准字号等，以判断涉案产品“面世”时对自身的“定位”是什么，究竟是保健食品违法添加了“西地那非”，还是作为药品宣称具有一定功能但是未经许可。食品药品安全监管部门必须完善检验、鉴定机制，形成统一认定标准，更好促进行政执法与刑事司法的有效衔接，尽可能减少同案不同判现象的发生。

（四）加大信息共享力度，强化法律监督

信息共享是大数据时代应有的特点，是有效打击危害食品药品安全犯罪的必然要求。案例样本梳理发现，多数案件系公安机关直接查处，少部分案件是行政执法机关移送，虽然《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》至今已施行两年多，但衔接并未达到理想效果。大数据形势要求行政执法机关务必重视信息共享平台的重要性，及时、全面上传全部行政处罚决定书等文书，为检察机关充分发挥检察监督权提供便利，让犯罪分子得到应有的刑事处罚。此外，信息共享还要求行政执法机关与司法机关建立案件咨询研判与提前介入制度，尤其对疑难复杂案件，商请司法机关共同研究，必要时商请公安机关提前介入联合调查取证。［6］信息共享平台是行政执法机关被动接受检察机关的监督，案件咨询研判与提前介入机制则是行政执法机关与司法机关的主动沟通，司法机关得以在第一时间了解案件情况，“以罚代刑”现象自然会得到相应克服。