商标侵权的判断标准:相似性与混淆可能性之关系

2018-02-07孙钦举

中小企业管理与科技 2018年3期

孙钦举

（中国人民大学，北京100872）

1 引言

关于判定商标侵权的标准，不同国家对相似性与混淆性的解释不同。我国采用相似性为判断标准，并于2013年引入了混淆性标准。但在具体司法实践中缺乏相似性与混淆性关系的规范，从而导致循环论证、司法资源浪费等问题。基于此，本次研究选取商标法相似性与混淆性的关系为研究对象，对我国商标法相似性与混淆性的关系做出了解释。

2 商标法相似性与混淆性关系的相关立法

以功能为基础判断标准，可将商标法中关于相似性与混淆性的相关立法分为三类，具体包括：第一，以美国为代表的混淆性吸收相似性的相关立法；第二，以日本为代表的相似性吸收混淆性的相关立法；第三，以欧盟为代表的相似性与混淆性并立的相关立法。

2.1 混淆性吸纳相似性

混淆性吸纳相似性的判定方式主要被规定在美国商标法43条中，其判定原则由联邦法院与巡回法庭共同确定。美国商标法认为[1]：商标侵权的核心表现为商标通信过程中存有足以引发受众混淆的因素。美国商标法信任混淆性可以被量化计量。因而，在结合社会学、传播学等相关学科的基础上建构了商标法混淆的判断标准。这一标准被不同巡回法庭以不同的方式采纳，但在所有采纳方式中均包含“相似性”这一因素。

综上，可以得出结论：美国商标法将商标侵权的判断标准设定为混淆性，并将相似性设定为混淆性的判断因素。在具体判定过程中采用因素计量的方法。在美国商标侵权的相关法律中，相似性被混淆性吸收，成为混淆性的判断因素之一，且并非核心判断因素。二者之间不存在平等基础上的充分与必要关系，而是内化吸收的关系。

2.2 相似性吸收混淆性

相似性吸收混淆性的判定方式由日本1968年山水印案件确立。日本商标侵权主要被规定在商标法37条中，其通过列举的立法方式明确了商标侵权的范畴，并通过修正案赋予商标法规范商标侵权的弹性。通过分析日本商标法第37条，可以得出结论：日本商标法判定商标侵权的标准为相似性，其具体判断标准为商品、商标与服务的相同或类似。但这一判断标准存在机械化判定的问题，即在商品相似，却不足以造成商品混淆的情况下也将被商标法评价为商标侵权。且日本法理中不承认自然法的补充作用，权益缺乏平衡机械性的能力。在山水印案件中，这一问题得到了解决。日本最高法做出判决，认定：不存有混淆可能的情况下，即使存在相似性也不能判定为商标侵权。至此，这一判例将混淆性内化入相似性中。

需要说明的是：日本属大陆法国家，判例无法发挥“遵循先例”的作用。但最高法判决的效力能通过司法解释的形式发挥作用，从而成为法律评价的固定标准。

2.3 相似性与混淆性并立

相似性与混淆性并立的判定方式有欧盟商标法《商标指令》与《欧共体商标条例》共同确定，是欧盟国家商标法妥协的结果。欧盟商标法认定商标侵权的判断标准为相似性与混合性并立，并给予不同情况设定了不同的判定标准。当商标侵权能够同时满足相似性与混淆性标准时，权益人享有自主使用与定向禁止使用的权利；而当商标侵权仅能满足混淆性标准时，权益人仅享有定向禁止使用的权利。这一判定方式与严格的商标侵权思想为指导法理，其将商标秩序效益置于商标通信流转效益之前，其认为保护商标秩序效益是保护商标通信流转效益的基础。

欧盟商标法建构在尊重相似性与混淆性标准的基础上，认同混淆性为商标侵权的核心特征。但这一判定方式较为复杂，且在具体判定过程中存在循环论证的可能，易造成司法资源的浪费。而在具体的执行中也需要相关司法与行政机关部门进行相对复杂的审核处理。但认同了在混淆性基础上考虑相似性因素的做法，能够促进司法实践对商标侵权行为做出全面判定。

3 我国商标法相似性与混淆性关系解释

对我国商标法中相似性与混淆性的关系进行解释，应在明确我国相似性与混淆性历史的影响因素的基础上进行具体判断。

3.1 我国商标法相似性与混淆性关系的解释影响因素

影响我国商标法相似性与混淆性关系解释的因素主要包括：历史因素、法律秩序因素与保护范围因素。具体分析如下：

第一，历史因素。我国商标侵权最早被规定于1982年的商标法中，其通过列举的方式规定了商标侵权的形式。并将相似性设定为商标侵权的主要判断标准。其后，我国先后通过1988年的《商标法实施细则》、2001年的《商标法实施细则》与2002年的《商标纠纷解释》逐渐扩大了商标侵权范围。从而导致相似性无法有效解释商标侵权行为，且在具体司法实践中存在较多循环解释与司法资源浪费的问题。因而，我国于2013年修正商标法，在商标侵权中引入混淆性判断标准。第二，法律秩序因素。我国商标侵权的判定标准长期停留在相似性判断标准上。因而，在对相似性与混淆性关系进行解释时，应尊重长期存续的法律秩序，避免因法律发生实质性转轨而引发相关司法问题。第三，保护范围因素。我国商标法不仅保护同类商标，同时保护跨类商标，并结合跨类商标的特征提出了跨类商标保护的特殊规则。因而，在对相似性与混淆性做出解释时，应充分考虑商标保护所能延展的范围与保护的范围，以期实现充分保护的目的。

综上，在对商标法相似性与混淆性关系进行解释时应参酌我国商标法的发展历史，形成的法律秩序及其保护能力与保护范畴。

3.2 我国商标法相似性与混淆性关系的具体解释

我国商标侵权判断标准被规定在商标法（2013版）第57条第2款中，基于此，本次研究在尊重相似性与混淆性独立作用的基础上提出层次解释方式，即：判定商标侵权时采用两层次判断法，第一层次判断相似性，第二层次判断混淆性。当商标侵权行为同时具备相似性与混淆性的同时，能够认定存在商标侵权的核心行为，进而进行其他侵权要件的判断。而当商标侵权行为不满足相似性要求时，则可判定为商标侵权不存在，无须进行混淆性判断。

本次研究在解释相似性与混淆性关系时，将相似性设定为混淆性的充分条件。这种设定方式不仅尊重了我国长期存续的相似性判断标准，能够维持法律的稳定性，保护稳定的法律秩序。同时，回归商标侵权的本质，设定混淆性为商标侵权行为成立的条件，从而促进提升商标侵权判定的合理性。而在本次研究选择将相似性与混淆性并立，并排斥欧盟商标法中不同要件与不同权益对应解释的方式。通过这一办法，能够使权益在划分方面更加具有合理性，但是这样的方法也有着一定的弊端，就是实操中过于依赖完善的司法机关与行政机关。而我国区域法律能力差距较大，无法有效支撑这一法律的实施与执行。为了有效地对跨类商标进行保护，需要采取禁止权益的做法。

综上，本次研究选择了层次化解释方式，将相似性设定为混淆性的必要条件，能够满足解释历史、法律因素与保护范围的要求。