代建制风险管控

冯松林 李文涛 冯建高

工程代建指政府通过招标等方式，选择专业化的项目管理公司（代建单位），负责项目的投资管理、实施工程建设管理，项目建成后交付给业主或业主指定的使用单位使用的制度。《国务院关于投资体制改革的决定》中对非经营性项目政府投资加快推行“代建制”，中国参加WTO适用国际惯例FIDIC合同条件《施工合同条件》明确载明。

最近在创新驱动、供给侧结构性改革中，代建制从试点阶段已日趋走向完善。笔者多年来直接参与政府投资代建的江苏大剧院、人民医院、崇启大桥等项目全程法律保障实践，对基础设施，公用产业项目代建，尤其在PPP运作模式下，政府工程又如何重新认识代建制，如何防控代建工程风险，令人深思。

一、实施代建制的一般原则

设定并运用代建制，目的是为了建立政府投资项目投资责任而设定的约束机制；实现项目建设和使用的建管相分离，降低投资成本，提高建设管理水平和投资效益。

在不涉及国家安全、国家秘密以及大数据工程项目中，在地方政府行政区域内，对投资总额在一千万元以上的使用省政府财政性建设资金或政府融资性建设资金占投资总数在30%以上的，应当实行代建制。财政性建设资金包括财政预算内及预算内其他用于基本建设资金及非税收入中用于基本建设投资的资金。

实施代建制方式包括全过程代建和阶段性代建两种方式。全程代建的一般在项目建议书批交后选择代建单位组织实施；阶段代的项目初步设计完成后实施。代建单位不得将代建项目转让其他代建单位代建。

代建制项目的负责牵头单位是由政府机关的发改委负责，财政、建设部门配合；代建项目一般进入省市年度重大项目工程列表中。

PPP项目运作通过政府与社会资本合作，在基础设施，公共领域，由政府或者社会资本发起，通过项目识别准备论证阶段、项目采购、项目执行、项目转交四个阶段，通过物有所值（定量定性）评估，财政可承受能力评估，设定PPP领导小组（中心）；编制项目方案（项目概况、PPP运作方式、交易结构、合同体系、风险分配基本框架、监管架构、采购方式、财务测算）；其项目实施在订立特许经营协议后，项目运作方式采用委托运营、合同 管 理、BOT、BOO、ROT、TOT等方式运作，一般常有B字的建设性资金均由社会资本投入；财政性补贴政府付费项目不超过上年度财政收入10%；PPP以项目公司（股权）方式建设的设施工程，由社会资本占主导地位的实施建设经营自主权。PPP项目进入省级PPP项目库。

综上，根据出资人与项目性质，有区别的选择使用代建与PPP，否则将构成项目风险。

二、代建制运作中常见问题与风险

由于代建目前尚未统一明确的法规，故在运作中存在一定的问题与风险：

一是代建单位与项目使用单位职责不明；二是项目使用人拒不执行项目代建合同；三是代建项目超代建费，数额巨大。

代建项目验收，具体表现如下：代建单位选择上普遍方式是采用竞争性磋商，少有公开招标；项目沿袭采用同一个代建单位（公对公）；代建单位其实是本级政府设定的另类“城建公司”；市场公开招标的竞争机制未能有效引入，省级设定的公司代建省发改委立项的项目，市、县亦加仿效；有的代建公司为了代建费或一团和气，无原则迁就项目使用方，有的导致重大变更设计错误，选址错误，给国家造成更大损失。

项目使用单位以克扣代建费为手段，另行组建项目建管机构介入代建项目中；“分庭抗礼，平分秋色”，使代建单位的主体资格与合同权利不能充分行使；擅自否决代建单位已经依法招标、公示的中标人（设备）另行组织招标；擅自修改标书、合同，却不签字不负责；以不专业的负责人的使用意见取代或否定工程设计单位已经发改委审定的方案，多次修改，导致工期延误；因其行为致使投标人向省招标办，人民法院投（起）诉的，拒不参与处理，一律推向代建单位；擅自改动施工企业的工程保证金（保函）；挪用工程建设资金，外借他用；不顾设计单位合理推荐，自行选择、决定材料、设备、设施的供应商；自行将工程违法分包给不合格施工、供货单位；干预、主导工程联席令，架空代建单位，对其造成不当后果拒不担责；违反合同约定不按约支付设计、材料、施工及与工程相关的服务费用；个别领导的家长作风，影响代建与项目使用人工程承包建筑商、监理与纪检派往工地人员之间的工作关系，有的因协调监督不力发生工程责任与质量事故等等，核心是权利义务错位或不对等。

上述所形成的代建工程风险，最终表现为工期无限期延长，有的应在3年完成的，10年却未竣工，工期损失导致在途建设资金损失惨重；乱干预、瞎折腾导致同一标段多次招标发标；投诉增加，停工待处；有的发生事故造成国有资产损失特别严重等等。

三、代建制工程风险防范

所有工程都有其共性的风险，就代建制而言则重在以下几个方面：

（一）选择与工程建设规模的特点相适应的适格的代建单位。

选择代建公司应当通过公开招标或邀标、竞争性谈判方式选择。

代建公司应当有与代建工程相适应的资质证书，具有从事相同相似工程代建的业绩，具有独立承担民事责任的法人资格及营业执照，具有与从事项目建设管理相匹配的组织机构、管理能力、专业技术人员和管理人员，具有与代建项目规模相应的设计、监理、工程咨询、施工总承包、房地产开发一项或多项资质。

项目代建单位或代建单位有上下隶属关系的法人不得承担代建项目的勘探、设计或施工代建单位是有与代建项目相似的招标、监理资质的，可以承担代建项目的招标、监理工作。

从代建实践看，具备上述单一条件的代建单位是做好代建项目的有效条件。笔者参与南京市口腔医院扩建工程，由南京城建集团负责全程代建，设计团队具备第二种情况所必备的条件，所以代建工程进度顺利。项目投资和项目使用单位，选择适格的代建单位应当是首先需要解决的问题。

（二）订好代建协议，明确参建各方权利义务。

非PPP项目的政府建设工程、项目投资建设单位或授权项目使用单位与代建单位签订项目代建协议，明确双方权利义务，并依约严格执行。

问题是项目使用单位并不精通于工程代建方面的规定，代建合同中的关键条款一般由代建单位事先拟定，要阻止先入为主的现象，项目使用单位应通过招（邀）标选择工程类法律顾问，帮助签订代建合同。明确各方权利义务。

明确项目代建单位主要职责：1.组织编报项目建议书，提出项目的功能、性质、选择、规模、工期、质量、标准；如果是全程代建的，侧重对代建单位的资质和经验条件要求，拟定对待建单位的招标方案；如果是阶段性代理的，“可研报告”及拟定的招标方案中对代建单位的资质、经验提出明显要求。2.负责自筹资金的筹措，包括经省财政批准的转移支付方式解决自筹资金部分。3.协助代建单位办理代建审批手续。4.参与项目的编报工作。全程代建的则参与“可研报告”、项目初步设计和施工图设计工作；阶段性代建的组织编报可研报告、初步设计、参与施工图设计；5.要把代建单位或自行负责办理规划、施工许可；质量、安全监督、竣工验收、产权登记等手续；6.参与工程建设进度监督交工与竣工验收。

代建单位的职责：1.全程代建的，除组织项目设计编报工作外，还应负责编报可研报告，初步设计，施工图设计；2.受项目使用单位的授权办理建设工程招标，规划许可，施工许可，安全与质量监督；交工与竣工验收，产权登记，对建设工程的质量与生产安全负责；3.负责项目的洽谈、合同签约、变更保管工作；4.自行招标或委托招标代理机构完成项目勘探、设计、监理、施工单位的选择及设备、材料的选购，与供应商签约。5.定期向本级政府发改委、财政、建设主管部门编报项目进展情况的年度报告，资金使用，年度投资计划，工程进度及质量与安全情况：报送资金支出预算、决算及资金拨款报告；6.按规定办理资产交付手续，移交工程建设档案等。

在代建合同中明确了各方权利与义务后就可能防止扯皮、推诿、越权违约干预对方的权利，依约履行各自义务。

（三）上级行政机关应加强对项目使用单位，代建单位的监管与指导，及时调处争议与纠纷。

由于代建项目“公对公”以及行政隶属关系明显的特点，省、市发改委、住建厅、财政厅等权力部门，对各自代建项目应加强监督，责成职能部门依法依规履行职责与合同义务，拒绝不作为及渎职行为。笔者参与的江苏省人民医院代建项目，涉及市中心大面积拆迁，涉及省军区干休所，以及政府其他部门职工房屋的拆迁，在省政府同意协调，督促下顺利完成拆迁补偿，小区道路变更改造工作。笔者参与的崇启大桥项目亦然。

项目使用单位与代建单位往往均为本级政府下属或隶属部门，对其产生的代建纠纷应尽可能通过协调、调解，行政办公会协商办法解决，只要纠纷调解还有一线希望与可能就不要诉诸法律与仲裁。

上级行政机关应为下级代建项目纠纷调解提供决策支持，侧重在学校、干休所拆迁安置用地；跨行政辖区争议调处，路桥河流使用反争议调处，却离不开上级行政主管部门的政策与资金支持；对项目超概算与重大变更等给予大力支持。加大对代建项目的程序，行为，实体监督。

（四）项目使用单位在充分尊重代建单位依约享有的自主权的前提下加强监督，项目使用人在上述职责范围内实施监督，做到积极参与监督，依法依规依约监管，监管不越权，参与不干预，授权不越权。主动配合参建与代建单位的工作。克服上述干预代建单位自主权的现象，依约支付代建工程款与代建费，不得以此为要挟，乱干预代建工程，防止以次充好，偷工减料，工期与质量的纠纷发生；要严格规定、执行代建项目实施程序。

（五）完善代建工程规章。由于基础设施，公用事业项目的多样性，由于项目使用、投资、代建单位的职能上的差异性，由于项目使用单位对代建项目需要的客观性，有权部门制定统一规范的《建设工程代建规范》刻不容缓。

规范应在总结各省、各地区在已经实施代建项目实践经验的基础上，结合创新驱动，供给侧结构性改革和国务院关于体制改革的规定，对非PPP方式建设的不吸收社会资本参与基础设施，公用事业项目的代建，应制定行为规范，统一合同代建活动。

代建规范应侧重对代建单位的资质、经验水平、业绩、规模、能力、处罚等强制性条款的设立；对代建行因代建单位及派驻项目负责人的渎职给项目使用单位造成损失的处罚做出规定；对构成玩忽职守犯罪方面应规定罪名、罪状以及入罪的条件、标准，防止串通投标，失职、贪污、侵占、受贿犯罪行为发生。总结、宣传代建项目成功与失败的案例，指导审判工作，打击惩处代建犯罪案件，保证代建活动在法制轨道上运作。