从一起检验案例看市场监管中行政行为的合规性和合法性

2018-02-07陈锦平

中国质量监管 2018年5期

文陈锦平

面对市场经济的快速发展，过去由准入限制到现在放宽准入，由重审批到强监管转变，市级以下市场监管部门如何进行科学有效监管，如何构建监管职责分配机制，如何监管中行为规范，都值得思考。本文通过对一次监管事例分析，提出在大部门融合中监管行为的合规性和合法性的构建。

规范市场经济秩序，创新市场监管体制，提高监管执法效能，是新形势下改革和发展的任务要求。随着市场监管部门事中事后监管模式开展，属地管理职责履行，市场监管疏忽的很多细节问题带来的都是隐患，监管的每一个细节都十分重要。在机构改革调整、融合的动荡时期，监管行为如何规范，监管层级如何协调，需要我们不断研究和探索。本文通过监管中的一件案例，分析监管中的细节事项，着重探讨监管中行政行为的适当措置，提出大部门组建时期上下层级监管行为的注意要点和法制构建。

事件过程回放

事情大致经过是这样的：一个市级联合检查组对全市范围内机动车检验单位专项检查，当查到县辖地的一家机动车检验单位时，发现有几辆车未外检、大厅缺少探头以及标识等几方面问题，于是该辖区内市场监管局在检查组的指示下以县局名义采用《检验检测机构资质认定管理办法》第43条发出责令改正通知书，要求该企业一个月内改正到位，同时公安车辆管理机构对该企业车辆检验信息输出通道网口进行管制，这样企业就不能继续从事车辆检验业务。检验企业不能检车就好比是生产企业不能生产，该企业虽有抱怨，但很快提交整改材料。基层局稽查队随即收到该局监督科交办材料予以立案，但稽查办案人员经调查并认为够不上第43条处罚，因前期该局已下达责令改正命令，且问题已改正到位，就作销案处理；同时该局以书面材料上报市局检查组说明跟踪监督过程和不处罚缘由。为进一步解释此事，该局分管领导又专程与检查组牵头组织人当面汇报，并提出检查组尽快复核整改情况，早点让企业恢复检验业务。检查组认为过早结案有些草率。后经协调，稽查人员恢复案件，企业缴纳罚款，检查组到场验收，该企业历经月余又恢复正常对外汽车检验检测业务。

焦点、难点问题评说

这起事例很有代表性，专项检查的立意是好的，有些做法欠妥，下面着重评说。

一、关于责令改正和强制措施

1、责令改正内容、发文和实施主体

责令改正是行政监管机关作出的对当事人带有行政要求的命令，是一种有效的行政管理措施，其重点要求当事人立即停止某种不符合某项规定的行为，力求对象自改而不强制，若不改正或改正不彻底就要承当行政责任，就会受到行政处罚，因此责令改正本身不是行政处罚，在《行政处罚法》中未将责令改正作为一种处罚予以规定。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。

基层监管部门在此事件中使用了责令改正，限期一个月内改正的决定是正确的。对该企业作出的责令改正行政命令，既是根据检查组要求作出的，也是基层局对发现问题而作出反应的自身的一种履职职务行为。目前监管机关缺乏对行政责令改正与行政处罚关系的区别认识。由此基层局提出在不给予经济处罚的前置条件下就没必要再下发一次决定文书有认识偏差。

责令改正具体形式在《办法》中没有明确规定，基层局在发给企业的文书中也未具体到某种形式的限制性或禁止性行为的改正方法，逻辑上看基层局发出的责令改正是仅针对检查组提供的且在文书中所列的不合理的现象或行为而言的，而本案中以制衡企业不得出具报告的行为手段应当视为管理机关检查人员现场施加给企业的一种临时性行政强制性的措施。从形式要件看这种责令改正行为是基层局作出的，而从实际发生状态看责令改正已悄然演变为一种行政强制性措施，这种措施行为是检查组中的公安车管管理人员施行的。

笔者认为，在这起检查工作中，检查组成员应各行其职，遵章办事，发文主体和实施主体应当协调一致。基层局作出的责令改正本身不存在问题，若直接在检查中由检查人员所属主管单位发出责令改正或实施行政强制性措施，即后一种强制性措施应当由公安部门另行发文告知，就不会发生责令改正命令的过度运用，更彰显监管检查的权威和力度。

2、监管可用的强制措施

行政强制性措施是市场监管部门为了维护和实施行政管理正常秩序，依照法律规章规定，针对特定管理的当事人行为及财产进行临时处置的限权性强制行为。责令改正本身不是行政强制性措施，会演变为强制性措施，但在《办法》中未作强制性措施使用。责令改正与行政强制措施虽然都是具有强制力的行政行为，其区别是明显的。强制性措施是一种临时性行政行为措施，任何行政强制措施都不是最终性行为，也不是处分性行为。从案情看，该企业由于检查后不能继续对外出具检验报告，显然是受到不可抗拒的外力影响，可以认定这是监管部门采取的一种临时性强制措施。现在要提出的问题是规范检验检测机构的行政规章究竟赋予了监管机关多大的临时性强制措施？该企业受到的强制性措施目前在市场监管的法规体系中是没有的。

3、适用条款与救济途径

责令改正是行政命令，行政命令有根据法律规章作出，也有在缺少法律明文规定的情况下直接依据本身固有的行政职权的要求而作出。本文事件中，《办法》“监督管理”部分无明确的责令改正条文规定，可依据《办法》第38条进行告诫，也可按行政监管职权的要求作出；而《办法》“法律责任”部分有明确的责令改正条文规定，是监管机关作出行政处罚时适用的，因为此处是处罚的规定，不适合尚未作出行政处罚前条文引用。根据《行政处罚法》第23条的规定，行政机关在实施行政处罚时，应当责令相对人改正或者限期改正违法行为。因此监管机关无论是引用《办法》第42条、第43条作出行政命令皆不妥当，可以依据《办法》第38条发责令改正告诫书。

我们都知道行政监管主体法无明文不可为，甚至认为作为责令改正都无法律依据，这种认识是错误的，这和以职权的要求作出行政命令并不冲突。

行政命令具有约束力，对行政相对人的权利和义务产生影响，应当告知其救济途径，当事人有权进行行政复议或提起行政诉讼。本案中如果缺少告知救济性文字，是对当事人权利的隐瞒和剥夺，任何一类隐瞒当事人权利的行政强制性措施都是有缺陷的。不能因过度行政行为而引发矛盾产生损失。如果行政机关发现其行政行为有欠缺正当性或不合法的情况，应主动纠正，以维护公平正义。笔者发现往往有这么一种倾向，企业宁愿“花钱消灾也不与官斗”。这种想法反应出企业的法律意识还是很淡薄，不懂得维权，使得在基层滥用权力现状存在滋生环境。

二、关于验收实施主体

对检查中发现的问题，能现场改正的可以现场整改，对限期改正的可要求提交书面整改材料以文审进行，对重大问题也可以委托地方监管部门人员到场验收，或检查组亲自组织人员复核整改情况。采取什么方式，应当视具体情况而定。笔者认为，如果基层局在检查中受检查组指令下发整改文书，此时应当视为某种权力移交，监督企业的整改行为应由发文的基层局来完成。如果是检查组发出的整改文书，基层局是否承担此任务要根据检查组的意见执行，基层局承当复核验收任务有利条件大于检查组人员。尤其是基层局在检查组要求下已现场监督整改到位并形成完整的整改书面报告汇报之后，检查组应当尊重和信任他们的劳动成果，要对基层局的结果采信。

如果一个整改指令由基层局发出的而由市级检查组去重审是否整改到位，是不妥当的。特别是在基层局对该企业违法行为已处于立案查处阶段，市级检查组介入整改问题，表面上看是重视检查中问题的后处理，实际上是没有分清孰轻孰重。现在连生产许可证的发放都开展不见面审批了，检查组应当信任基层局，通过督促基层局尽快认真办好案件，以了解办案进度看该企业的情况，因为案件处理的本身就是通过对违法行为的进一步认定由整改和经济处罚合并构成。另外这类企业是与公安车辆管理部门视频联网的，他们的检验检测行为受到全过程视频监控，从这看检查组尊重基层局结论符合不重复检查的要求。此外由于公务用车实施管理，行政行为要考虑到的合规性，也要考虑行政成本。

三、关于基层局角色位置

在处理这起事件中，基层局进退犯难。

一是改正到位后，难以使企业恢复常态。改正的行政命令是基层局发出的，该企业在规定的一个月内未向社会出具具有证明作用的检验数据和结果，已经执行了命令。市场监管部门在其整改完成后，不予行政处罚结了案，而该企业并不能恢复检验业务对外开展不了工作。因为真正促使其不能恢复营业的并不是基层局，但又是由于基层局的行为而发生的。如果认可基层局的临时性强制性措施符合法律条件，那么在执行期满后应当给企业一个合理的恢复检验的说法，可是决定权并不在基层局；而对于当事人而言，无论你是哪一方，你是代表了检查组的监管行为。假若基层局仅仅负责接受检查组交办的违法行为的立案查处，不会出现这种尴尬局面。

二是追加处罚，又恐被企业提起诉讼。当企业找到检查组又被告知：不按《办法》第43条不罚款处理行不通。按理如果没新发现的违法证据是难以对该企业重新立案的，面对上级指示，办案人员更多地是顺从，很快下发行政处罚告知书，予以经济处罚。告知书明示按《办法》第43条处理的理由是该单位未按标准程序检验检测，有几辆车的人工检验部分几种情形未外检，出具的报告结果失实。这里面是否考虑“未按标准程序”这个特定的前置条件，有多个法律问题没考虑到：一是如何认定结果失实，这里面有没有必然的因果关系。二是未按标准程序外检，还是操作不规范，还是有漏检错检，显然不是完全对等的意思。三是销案后很快就到告知程序，这个立案程序又是怎么作出的？还有最终处罚决定未下企业迫切地缴罚款又出于什么目的？至于某些地方缺探头之类的整改要求等，笔者认为凡是现行法律规章、准则及标准乃至手册中对检验检测没有要求，该企业的不足行为均不违规违法，检查组的那些改正要求只能作为好的建议，供企业选用。

具体行政行为的构建

规范市场经济秩序需要行政监管，但由于受监管人员、监管手段、监管政策以及处罚力度等因素制约，行政监管的力度又显得不足，还不足以对检验检测中的重大违法行为形成强大的威慑。我们需要和相关部门联合执法以提高监管力度，但各家在其职责范围里履行权力，行为需要规范。构建健康合规合理又合法的监管行为显得十分重要。就当前市场监管机构体制处在改革阶段，上下级工作处在相互磨合适应过程，笔者认为我们的监管行为在处理这类工作时应当把握以下几个方面：

一、理顺事权关系

要理清与基层局甚至基层所之间的工作互动关系，避免上下级之间事权不清，事权关系的不确定性会产生监管层级的事序错位。就说这次检查活动，牵头组织单位事先要充分准备，是否需要基层局参加，要求基层局做哪些事等责任分解、职责权限需要明确，以此提升监管效能服务。现在监管体制强调地是属地管理和监管前移，基层局有优先管理权，上级监管机构如果不是按年初监管方案行事或更上一级组织的专项行动，没有特别原因一般不适宜组织联合检查行动。事权关系的不对称性还会造成不必要的事权管理矛盾。这家企业在规定时间内改正后，仍不能恢复检验业务，就从基层局不对称的事权管理显现出来了。基层局无法进行协调，很是被动。我们常强调要创新监管体系，要理清事权关系，这都是我们应该注意的地方。

二、指导而不干扰

上级机构对基层局的工作关系应当是建立一种“指导而不干扰，指导而不操纵”的模式。对于工作中出现的问题或是不同的看法，应当尊重基层局的意见，主动分析原因，找出解决问题的办法，切不可过于干涉。就这家企业违规行为而言，既然已交基层局立案查处，基层局经立案后又销案是一级组织行为，有它的合理性因素。开展监管活动，我们自身要明辨：现场发现的问题不一定会产生行政处罚，实施行政强制性措施的行为也不一定会产生行政处罚，我们要引导科学取证，通过技术手段固定违法证据，这才是关键。

三、莫给企业算账

不忘初心，重在监管。管该管的，说该说的。监管机关对于相对人的违法行为，可以有多种处理手段和方式，处罚只是处理违法行为的手段之一，查实企业存在违法问题无需协调，若有下命令式处罚要求是不妥的。行政处罚既强调实体公正，也强调程序公正。为了经济处罚，帮企业计算不交罚金就不能恢复检验业务的损失账更糊涂。现在以罚款为目的的工作状况已不复存在，多考虑教育与处罚相结合以及自由裁量适用规则，不要形成监管与被监管之间的情绪对立。