客观性证据审查模式运用及思考<br/>——从宋某某强奸案切入

客观性证据审查模式运用及思考
——从宋某某强奸案切入

2018-02-07潘雪晴袁祥境

中国检察官 2018年4期

文◎潘雪晴袁祥境

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据。”在审查起诉阶段，检察人员运用客观性证据审查模式，是贯彻证据裁判原则的应有之义。

一、缘起与内涵：客观性证据审查模式界定

（一）客观性证据缘起

证据裁判原则是现代刑事诉讼的基本原则，其基本内容包括两个方面：一是对于犯罪应当依据证据加以认定，二是若无证据不得断定其罪行，即没有证据不可仅凭裁判者的臆断、推测之词认定其犯罪。［1］诚如证据裁判原则所述，证据是检察人员审查案件所依靠的基石。

我国《刑事诉讼法》规定了八种证据种类，学界通常依据不同标准对证据进行诸如言词证据与实物证据、直接证据与间接证据、弹劾证据与实质证据等分类。法定的证据种类与学理的证据分类，都没有对“客观性证据”这一概念进行界定。

跳出法定证据种类与学理证据分类的场域，学界已有学者对客观性证据这一概念展开讨论。根据我国《刑事诉讼法》对证据定性所采用的材料说观点，能够证明案件事实的材料由内容和载体两部分构成，而载体无非两种，一是人二是物。据此，有观点将客观性证据归纳为以人以外之物为证据内容载体的证据，其特点在于此类证据外部特征、性状及内容等基本稳定，所包含的证据内容受人的主观意志的影响较小。［2］这一概念并不是学术界闭门造车，实务界对此也有积极响应。浙江省人民检察院自2012年就已开始探索以客观性证据为核心的审查模式，［3］并在实践中“实现四个转变全面深化客观性证据审查”。［4］出于对更高办案质量的追求，对于检察人员而言，可靠性、稳定性更强的客观性证据无疑是具有竞争力的选项。

对客观性证据的关注，一方面来自于学术界探讨与实务界需求间的张力，另一方面来自于重大复杂案件的现实困难与有限紧张的诉讼期限间的磨合。除此之外，从拆词解字的角度，我们也能发现“证据”一词的繁体表达已经表示出对客观性证据的偏爱，证据法学的认识论基础也已早就给予我们应重视客观性证据的启示。

证据一词繁体为“證據”，依据《说文》：證，告也。从字的结构看，證由“言”和“登”两部分构成，“登”是上车之意，“言”加“登”，意思是到官府大堂去告发，然而告发不能无所依据，“證”就有了凭证之意。“據”乃持杖也。左手提手旁意思是手持，右手“豕”和“虎”代表两个分别以“豕”和“虎”为图腾的部落，当这两个部落发生冲突时，一起手持凭据到更高首领处说理去。［5］正所谓口说无凭，凭据更接近客观性证据的含义。

“对过去事件的当前认知通常是建立在不完整证据的基础上；由此可以推知对所主张的过去事件之真实性的确立通常是一个缺乏完全确定性的概率问题和可能性问题。”［6］建立在可能性地基上的证据大厦似不牢稳，突出可靠与稳定的客观性证据是钢筋混凝土般的支柱性存在。

（二）客观性证据审查模式内涵

检察机关审查案件证据，其实质是完成对案件证据材料的鉴真，进而完成刑事诉讼证明工作。换言之，证据审查模式逃不出刑事诉讼证明模式的概念射程。司法证明被冠之以证据法学的“哥德巴赫猜想”之名，［7］学界对刑事诉讼证明模式的讨论一直保有热度。毋庸置疑，龙宗智教授《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》是最具影响力的文章之一，自此文始，许多学者展开对证明模式的探讨。不论观点如何争鸣，他们的讨论都建立在认同刑事诉讼证明是“国家专门机关、当事人和辩护人、诉讼代理人按照法定的程序和要求，运用证据揭示或认定案件事实的诉讼活动”这一概念之上。刑事案件证据审查当然遵循刑事诉讼证明的一般路径，并且对履行案件审查职责的检察人员而言，通过证据审查而形成的证明过程具有“自向性”与“他向性”两个维度。“自向性”证明发生在前，即检察机关根据收集到的证据，审查判断其证明力，并在此基础上确认案件事实，说服自己犯罪嫌疑人确实有罪的证明过程；他向性证明是起诉之后在法庭上说服法官的过程。不论在这哪个维度，都要求以事实为依据、以证据为根本。

如前文所述，依据证据的外部特征、性状及内容稳定性等特征，可将认定案件事实依据的证据材料划分为主观性证据与客观性证据。所谓 “主观性证据审查模式”、“客观性证据审查模式”并非是指审查案件认定事实只依靠主观性证据或只依靠客观性证据，而是表明一种倾向。客观性证据审查模式，强调审查案件事实应当将客观性证据列为审查重心，具体而言是从“物证、书证、勘验、检查、侦查实验笔录、视听资料、电子数据以及鉴定意见书中有关检验的部分”［8］出发展开审查。从而极大降低传统“由供到证”的主观性证据审查模式可能带来的冤错风险。

二、实践与运用：宋某某强奸案的展开

该案的证据特点是证据量少，案发时间距诉讼久远，现场房屋早已拆除，案发当时租住在现场附近的人员也都离开，几乎没有补证的空间和可能性。且犯罪嫌疑人始终辩解自己没有犯罪行为。通过对现有证据的分析判断，运用以客观性证据为主导的审查模式，检察人员认为证明犯罪嫌疑人宋某某强奸被害人的证据确实、充分。

（一）案情简介

2010年3月21日0时许，王某某报警称其妻子郭某某（女，殁年23岁）于前一日23时许离开某果蔬批发市场附近的暂住地去上公共厕所，到0时许未回家。王某某遂到公共厕所寻找，发现郭某某的拖鞋一只在厕所蹲坑内，一只在蹲坑外，王某某遂报警。民警接警后，与王某某一起在离公共厕所数米远处发现了郭某某的手机。凌晨6时许，果蔬市场保安在市场南门外小树林里发现了几乎全裸的郭某某，已经死亡，遂报警。公安机关立案侦查后，从死者身体提取物证进行检验，发现死者阴道、肛门、口腔、脐周、肛周的精斑系同一男子所留。侦查机关排查提取了周边20名嫌疑男子的血样进行DNA比对，均未成功。

2016年8月1日，犯罪嫌疑人宋某某在广东省东莞市打麻将扰民，邻居报警。广东警方抽取宋某某的血样，比对发现与本案留存于死者身体的嫌疑男子DNA吻合，遂将线索上报公安部，公安部将线索下交北京警方。北京公安机关将犯罪嫌疑人宋某某接回后，又抽取血样进行比对，仍同一。

（二）宋某某强奸案证据情况

本案中犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言等主观性证据对证明犯罪行为系宋某某所为证明力很弱，特别是犯罪嫌疑人甚至有否认自己实施犯罪行为的辩解。本案中，认定犯罪嫌疑人宋某某实施了强奸行为，主要是依靠鉴定意见等客观性证据。主要证据情况如下：

1.犯罪嫌疑人宋某某供述与辩解。宋某某到案后，在最初的两次讯问笔录中均不承认自己有违法犯罪行为，且坚称自己于案发前一两年已离开北京；在中间的一次讯问笔录中称自己在两名男子的胁迫下与被害人发生了性关系，但被害人死亡与己无关；后期的讯问笔录中更是坚称自己只是假装与被害人女子发生性关系。

2.证人证言。第一组证言，包括证人（报案人）王某某及其他数名证人的证言，证明被害人郭某某失踪及尸体被发现的情况。第二组证言，包括证人胡某某等人的证言，证明3月20日23时许看到一男一女的情况，特别是胡某某证言中明确说 “我看到一个男的将一个女的往路南边的树林里拖拽”。

3.鉴定意见。尸体鉴定意见证明：被害人郭某某系被他人徒手扪口、鼻腔、扼压颈部致机械性窒息合并钝性外力作用于头部致重度颅脑损伤死亡。法医物证鉴定意见证明：在排除同卵双（多）胞胎和其它外源性干扰的前提下，支持被害人郭某某阴道、肛周、肛门、口腔、脐周精斑为犯罪嫌疑人宋某某所留。

（三）客观性证据主导的证据分析

虽然犯罪嫌疑人宋某某辩称自己没有强奸被害人郭某某，但其遗留于死者身体的多处精斑系客观证据，证明其与被害人发生了性关系。同时，其辩解这一主观性证据与其他在案证据相互矛盾，并与常理不符。

1.犯罪嫌疑人宋某某的精斑遗留在死者阴道、肛门、口腔、脐周、肛周，这样较广泛分布的精斑遗留说明宋某某与被害女子发生了性关系，且过程中曾将被害女子身体翻转、改变体位，并不止一次射精。鉴定人的证言称被害人正面、背面多处散在分布点、片状擦伤系在挣扎、抵抗、翻滚过程中身体与地面硬物擦蹭、硌垫形成，也证实被害人郭某某及在发生性关系的过程中有挣扎、抵抗，犯罪嫌疑人与被害人发生性关系时对被害人实施了暴力行为。同时，被害人与犯罪嫌疑人并不相识，被害人并非从事特殊职业的女子，这从另一个侧面证明被害人与犯罪嫌疑人发生性关系时并非自愿。

2.犯罪嫌疑人宋某某称其没有强奸被害女子的辩解或与常理不符，或与在案其他证据矛盾。具体来说：第一，宋某某辩称有两名男子在女厕所内，其中较瘦男子用刀划伤其大腿，胁迫其将被害人带离厕所。然而被害女子身体除了有犯罪嫌疑人宋某某的精斑遗留，没有第三人的痕迹，宋某某的此种说法没有证据支持。第二，宋某某称瘦个男子用刀划伤了其右大腿内侧，且流血了。但之后宋某某曾有将裤子脱掉与被害人发生性关系的行为，而被害人身上、现场均无宋某某的血迹遗留。第三，宋某某称其在厕所见到被害人时，被害人就已神志不清、不能自主行动。但现场勘查显示及证人证言证实，被害人的两只拖鞋分别在公共厕所蹲坑内外，被害人的手机在公共厕所外数米处。说明被害人在被带离时有挣扎、反抗行为。第四，宋某某只在一次讯问中称将被害人的裤子和内裤都脱了，其余供述要么称“那个女的当时下身是赤裸的，没穿衣服”，要么称“厕所里，她靠着墙坐在地上，裤子被脱到膝盖处，下身没穿衣服”，要么称“拖拽这个女的过程中，女的裤子掉在半路了”。但现场勘查照片显示，被害人秋裤、内裤交叠，在离被害人脚部0.7米远的地方，说明被害人的秋裤、内裤系在现场被同时脱下。宋某某的供述与证据不符。据此认定宋某某强奸被害人郭某某的事实清楚，证据确实、充分。

本案证明被害人郭某某的死亡系犯罪嫌疑人宋某某的行为造成的证据欠缺。但可以推定被害人死亡系宋某某造成。尸体检验鉴定证实，被害人肛门粘膜有损伤，肛门左后壁有创口，结合鉴定人证言（生活反应明显，上述损伤系生前伤）分析，被害人在被犯罪嫌疑人宋某某实施“性侵”时是活着的。若被害人如犯罪嫌疑人所称在被带离公共厕所时就已经几乎无生命体征，那么被害人在被拖拽一百多米后被“性侵”时不可能是活着的。故导致被害人机械性窒息的暴力行为不可能发生在被害人被带至小树林之前。若被害人如犯罪嫌疑人所称发生完性关系，犯罪嫌疑人逃离现场时还活着，导致被害人机械性窒息的暴力来自他人的行为。那么，被害人活着而不呼救、不穿上衣服、不挪动位置、身上没有除犯罪嫌疑人之外的第三人痕迹无法解释，不合常理。且在没有灯光的小树林里，他人对裸体状态的被害人再实施暴力，且不留下任何痕迹，不仅与常理不符，也缺证据支持。故被害人的死亡系由宋某某的行为造成也可以排除存在其他合理怀疑的可能性。

三、启发与思考：客观性证据审查模式的复式运用

检察人员对上述案件以客观性证据为主导展开审查，在运用过程中发现，客观性证据审查模式不是孤立的，其与事实推定、审判中心主义、叙事性逻辑都有共鸣。

（一）客观性证据与事实推定的共舞

客观性证据审查模式之所以受到推崇，正是因为它可以解决实践中部分案件会出现因主观性证据证明不力而导致的诉讼困境。如上文讨论的宋某某强奸案件中，犯罪嫌疑人极力为自己开脱辩解，证人证言也缺乏指向性，直接证据短缺。运用客观性证据认定犯罪嫌疑人的罪行，必须借助事实推定的桥梁。“事实推定产生于这种思维过程，及根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础通常会和该未知的事实并存。”［9］当客观性证据审查模式辅之以事实推定时，应注意事实推定的以下问题。

1.避免事实推定的极端。“在刑事诉讼中，对于一些重要的事实不得不确定，但是这些事实又是难以证明或是十分困难的，所以可以客观性证据来打破这种困局。尽管这是一种妥协，但确实实用并有效。”［10］使用推定，能够避免复杂的证明过程，纾解案多人少的办案压力，但也带来了不经认真审查而直接走事实推定捷径的隐忧。事实推定的价值关注是逻辑，而非意欲加快诉讼进程，简化审查环节。检察人员在进行事实推定时，不能过分追求事实推定带来的便利性，而导致事实推定功能的异化。

2.基础事实的稳固。刑事事实推定，遵循基础事实结合常见联系得出推定结论的逻辑过程，其中基础事实是根基。在客观性证据审查模式中，基础事实往往是客观性证据，这就要求客观性证据具有极其稳固的可靠性。基础事实只有经得起可能出现的反证的考验，才能称之为稳固。反证不需要证明基础事实存伪，只要能够达到证明基础事实处于真伪不明的状态，就能摧毁基础事实这一根基。在上文讨论的宋某某强奸案件中，正是基于客观性证据的稳固，检察人员排除了存在反证事实的合理怀疑，用推定的方法确定宋某某的行为导致被害人死亡，犯罪嫌疑人及其辩护人亦未提出有力的反证予以推翻。

（二）客观性证据审查模式与审判中心主义的契合

以审判为中心的刑事诉讼制度改革与司法受众对公平正义的追求相随相伴，刑事司法制度进步与刑事司法理念替嬗的种种变化，都必然反映于刑事证据制度与检察机关审查模式，并以理论学说和上层推动的方式，既向检察官审查证据提出新要求，又给检察官审查证据带来新挑战。以审判为中心要求形成完整的证据链条，而强调以客观性证据为主导的审查模式通常以主观性证据缺乏证明力为背景，这似乎使得案件事实氤氲难辨，但客观性证据审查模式与审判中心主义有诸多契合。

1.扭转侦查中心主义带来的口供依赖。以侦查为中心来源于我国一条线式的司法职权配置模式，《刑事诉讼法》第7条确立了公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的关系。“公安、检察、法院分别为侦查、公诉、审判阶段的主导机关，形成侦诉审不分主次、相互接力、流水作业的纵向线形诉讼结构，类似‘一个工厂、三个车间、三道工序’的追究犯罪生产线。”［11］侦查机关基于其流水线初端的特殊位置以及强有力的侦查措施，极易对案件定下初始基调。且侦破工作之艰辛，破案要求之紧迫，迫使口供等主观性证据对侦查人员产生天然诱惑力。如此，一方面造成轻信口供、依赖口供，以口供为认定有罪的主要依据，另一方面陷入一旦犯罪嫌疑人拒不供述就难以开展侦查工作的窘境。

以审判为中心，要求理顺三机关关系，破除侦查机关对口供的依赖。客观性证据审查模式，大致上对口供也有类似的态度。没有口供，而其他客观证据能形成闭合的证据链条，也能够达到事实清楚，证据确实充分的证明标准。即使有口供，也要对口供等主观性证据和其他客观性证据之间的印证关系详加审查。

2.客观性证据审查模式对证据裁判原则的遵循。“证据裁判原则内涵为：有犯罪事实，但没有证据或者证据不足，不得定罪，无犯罪事实，但有伪证据指控犯罪，不得定罪；除免证事实之外，犯罪要件事实必须有证据证明;证据必须在法庭上经过双方质证、辩论，并经法庭调查和评议，认为可信、客观后，才能作为判决的基础。”［12］其中，公诉方指控的犯罪事实有证据证明，证据必须在法庭上经过双方质证、辩论，并经法庭调查和评议，都是以审判为中心特别是庭审实质化的要求。客观性证据审查模式突出客观性证据的主导作用，同样符合证据裁判原则的要求，运用客观性证据审查模式并不否认主观性证据的证据能力，只是在主观性证据薄弱的时候承担其构建证明的重任，或在主观性证据证明力强劲之时锦上添花。但不会跳出证据裁判原则的框架。

（三）客观性证据审查模式对叙事性逻辑的逆向构建

审查证据还原案件事实，要遵循特定的逻辑法则，主观性证据审查模式通常沿用日常叙事的生活语言逻辑，而客观性证据审查模式选择对叙事性逻辑进行逆向构建。

1.主观性证据审查模式对叙事性逻辑的偏爱。“语言世界几乎可称为现实世界的照应，通过诉说与解读语言，我们完全可以还原过去的事实。我们描述一个事件可以如此完整细致，以至于如眼前发生过的一般，语言的魅力成就了事实再现的可能。”［13］检察官运用证据还原事实真相，在审查起诉阶段起草审查报告与起诉书，在庭审阶段示证质证，其实质都是运用语言讲述一个已经发生的故事，只是该故事并评价为犯罪行为而已。抛开法言法语，普通人讲故事通常遵循5W2H（who、when、what、where、why、how、how much）叙事逻辑——人、时、事、地、起因、结果、成本七要素串联起来就能概括一个事件的大概脉络。回归法言法语，评价一个行为是否是犯罪行为，同样遵循着叙事性逻辑的基本走向。四要件的犯罪构成要件，与其说是将犯罪解析为主体、客体、主观方面、客观方面，不如将其理解为讲故事时必须包含主体、侵犯的对象、心态、行为四个要素。阶层式的犯罪构成体系，要求故事的讲述更具有层次性，应先讲述客观违法阶层的故事，在该阶层故事成立的前提下，再来讨论主观有责阶层的要素。可见，叙事性逻辑与日常生活逻辑紧密关联，自然容易得到偏爱。

但如果这种偏爱发展为溺爱，就会出现不利后果。以最具代表性的主观性证据——犯罪嫌疑人供述与辩解为例，犯罪嫌疑人如实供述则是讲述了一个真实的故事，犯罪嫌疑人故意隐瞒真相或撒谎，则是讲述了一个掩饰掉部分要素的故事，犯罪嫌疑人拒不回答讯问，则是不想讲述故事。如果犯罪嫌疑人真正供述犯罪事实，具体、详细、明确地讲述了犯罪事实的方方面面，则能够减轻公安司法机关的工作量，加快诉讼进程。出于案结事了的原始功利主义思维，以主观性证据为主导进行案件审查，其不自觉地会产生对叙事性逻辑的依靠，一旦主观性证据失去真实性基础或命题从鉴真转化为鉴伪，主观性证据审查模式的适用效果将大打折扣。

2.从客观性证据出发逆向构建“故事”。审查案件时依赖口供等主观性证据将囿于“从供到证”的藩篱，无法摆脱“从人到案”的原有思维模式，且口供中心主义又被视为制造冤假错案的主要元凶。如同文学作品中有插叙、倒叙等多种叙述手法，客观性证据审查模式注重从客观性证据出发审查案件，可以将其类比为检察人员以异于通常的视角还原案件事实。这种视角强调的是“从证到供”以及“从案到人”。当然不能否认，审查案件要由经历 “从证到供”、“由供到证”，再“由证到供”的循环往复，但应当明确，客观性证据审查模式循环往复逻辑链条的起始点是 “证”，其讲述“故事”是从客观性证据出发，逐步还原案件事实，并与口供进行比对。如此则完成了对叙事性逻辑的逆向构建。

注释：

［1］参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第4页。

［2］参见樊崇义、李思远：《刑事证据新分类：客观性证据与主观性证据》，载《南华大学学报（社会科学版）》，2016年第 1期。

［3］浙江省人民检察院2012年9月12日印发了《死刑案件客观性证据审查工作指引(试行)》。

［4］参见黄生林、应建廷：《实现四个转变全面深化客观性证据审查》，载《检察日报》2017年5月19日。

［5］参见张建伟：《证据法要义》（第二版），北京大学出版社2014年版，第3页。

［6］［英］威廉·特文宁：《证据理论：边沁与威格摩尔》，吴洪淇、杜国栋译，中国人民大学出版社2015年版，第20页。

［7］参见何家弘：《从应然到实然证据法学探究》，中国法制出版社2008年版，第330页。

［8］参见沈立国：《论客观性证据审查应用模式》，载《行政与法》2014年第11期。

［9］［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第396页。

［10］竺常赟：《刑事推定的正当性与规则设计探讨》，载《浙江工商大学学报》2010年第2期。

［11］卞建林、谢澍：《“以审判为中心”与刑事程序法治现代化》，载《法治现代化研究》2017年第1期。