利用“微信红包”赌博行为分析

文◎应奎碧

随着科技的发展，智能手机运用的普及，各种功能的软件得以开发。腾讯公司推出的微信，功能之一是发微信红包，以往逢年过节亲朋好友间发纸质红包来表达祝福，现在基本通过发微信红包来实现这一目的。然而这一新兴事物却被一些不法分子所利用，引发严重的法律问题，甚至构成了犯罪。

［案例一］台州“微信代发红包”形式特大赌博案件：2015年浙江省台州市公安局、开发区分局在经过近1个月的缜密侦查后，破获全国首例以“微信代发红包”形式进行赌博的特大案件，此案涉及北京、上海、广东、河南、江苏、福建等10余个省市和国外几个城市，涉案人员300余名，涉案赌资累计1000余万元。［1］

［案例二］湖南邵阳“微信抢红包”赌博案：2015年9月，湖南省邵阳市警方破获一起 “微信抢红包”赌博案。警方侦查查明，谢某、李某新以微信红包群为虚拟赌场，采取在微信群发放红包竞猜的方式组织网友进行赌博。并聘请周某等6人当管理员，负责拉人进群，招揽赌客，管理赌注。据警方介绍，这种微信抢红包的赌博方式平均每10分钟可押注一盘，每盘输赢上万元，一天输赢5万元左右。开设微信红包群虚拟赌场以来，群成员达300余人，涉案金额流水70余万元。犯罪嫌疑人谢某、李某新因涉嫌开设赌场罪被依法采取刑事措施。［2］

一、微信红包属于赌博行为的表现形式

（一）赌博的概念

赌博通常定义为“根据偶然的胜负而决定财物或者财产性利益的的事的行为”、“以偶然的事实决定输赢，而博取财物”。在西方社会中，它有一个经济的定义，“赌博是这样一种合同：二人达成协议，各自声称对某一未来不确定事件持相反的观点，根据事件的最终结果，一方从对方赢得一定数量的金钱或者其他赌注……双方在该合同中除了会输掉或赢得赌注外，并无 其他利益。”［3］通俗的来说，赌博就是靠“运气”来获得财产或者财产性利益，具有明显的偶然性，微信抢红包正具备这一功能和特点，使得违法犯罪分子得以利用。

（二）具体表现形式

微信红包的方式主要是两种，一种是固定金额红包，即发红包者决定红包金额的大小，每个人抢到的红包金额一样，但如果微信群里抢红包的人数多于红包的个数，那么仍然会有人抢不到红包。另一种是拼手气红包，这种方式具有很大的随机性，例如，总额1000元的红包，有的人可能只抢到1分钱。而正因为金额的不确定性，恰恰增加了抢红包的乐趣。为了增加抢红包的刺激性，一些人通过增添规则的方式对微信抢红包加以改造，使得微信抢红包具有了赌博的性质。常见的主要有以下几种方式：

1.红包接龙。如何接龙可以由参与者共同选择。常见的两种红包接龙方式：一是手气最佳或者最差者接龙赌博，即由领头者在微信群里发第一个红包，手气最佳或者最差者按照预先约定的金额继续发红包，一直循环下去。另一种是由红包位数相加或者仅仅只看红包位数来决定谁来发下一轮红包。为了能够取得更多的利益，可能还会规定对抢到特殊数字的人给予不同金额的奖励，如“88”、“5.20”、“12.3”等等。

2.选出一个管理人，所有的参与者拿出同等的金额交给管理人，管理人会从中抽取出一部分，剩余的金额再以拼手气的方式发出。微信群里的人会抢到金额不等的红包，并以此循环。

3.猜大小、双单。所有参与人员选出管理员，由管理员发一个小金额的红包。可以约定由第一个红包或者第二个红包的尾数来定输赢。比如约定尾数为双或者大的为赢家。赢家可以从管理人处获得约定倍数金额的返还，输的人下注的金额则归管理人所有。

这些微信红包的方式，使得每个人抢红包所得到的金额具有不确定性，根据规则的不同使得每个人是否需要发红包也具有偶然性，这种根据偶然的胜负而决定财物或者财产性利益的行为显然是赌博行为。

二、微信抢红包赌博行为的特点

（一）效率高、犯罪成本偏低

通过微信抢红包赌博，与传统的在某一个固定的实体场所赌博不同，其只需要创建一个微信群，在网络上就能完成整个赌博的流程。整个违法犯罪过程时间短、风险低、见效快、成本低廉、回报丰厚，可随时随地通过网络进行。再加上大多赌徒认为在网上参赌发现难、风险小，可以逃过相关处罚，侥幸心理很强，这些都极大地刺激了犯罪分子的赌欲。

（二）隐蔽性强、侦查困难

“微信红包”赌博是在微信群中完成，即使参与赌博的人数众多，也难以引起别人的注意，使得其违法犯罪行为不易被察觉，不容易被公安机关打击。实体赌场赌博需要一定的场所支持，时空限制较强。“微信红包”赌博依托虚拟的微信群“赌场”，摆脱了传统赌博行为对时间、空间的依赖，可以由来自世界各地的人随时随地的进行赌博。“微信红包”赌博的隐蔽性，这在一定程度上加大了侦查难度。办案民警很难实时监控到违法犯罪嫌疑人之间的点对点聊天，即使发现点对点的聊天记录，一经删除便很难溯源，对侦查取证带来不少困难。比如，前述的浙江台州案件依靠民警装扮成赌博人员，方才破获这一起案件。

（三）扩展速度快

微信抢红包不受空间范围的限制，参赌人员只要建立一个微信群，通过介绍、利诱等手段很容易吸纳参与赌博的人员，短时间内就可以完成一次赌博活动，赌后可解散再迅速重组。微信传播的区域广，参赌人员的地域范围更广、流动性更强、人员数量更多，参赌者成分复杂，有着比较稳定的赌博群体。

三、微信抢红包赌博行为的刑法学分析

（一）微信抢红包赌博罪之认定

根据我国《刑法》第303条第1款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。我们可以从以下两点进行分析：

1.以营利为目的。所谓以营利为目的，是指行为人“为了获得数额较大的财物或者财产性利益，而不是因为娱乐”。是否以营利为目的，关键看数额的大小。具体到上述几种微信红包接力玩法中，微信群管理者或参与人员的抢红包行为是否有 “为了获取数额较大的金钱或者其他财物”的想法或目的，则是管理者、参与人员是否构成“赌博罪”的关键所在。

2.聚众赌博。2005年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2005年《解释》）第1条规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，“抽头渔利数额累计达到5000元以上”、“赌资数额累计达到5万元以上”或者“参赌人数累计达到20人以上”，具有上述情形之一的，都属于“聚众赌博”，涉嫌构成“赌博罪”。可见，“两高”的司法解释主要是从参赌人数和数额上来综合考虑。

在台州微信抢红包赌博案中，涉案人员300余名，涉案赌资累计1000余万元。从赌资的数额来看，数额之大，明显是以营利为目的。参赌的人数也符合刑法和司法解释的规定。因此该案符合赌博罪的构成，即以营利为目的，聚众赌博。

根据微信的特点，一个微信群就可容纳500人之多，按照司法解释的规定，使得微信抢红包行为很容易就可以被认定为“聚众赌博”，从而导致犯罪的门槛较低。因此，相关的立法是否可以考虑针对微信抢红包这一新型的赌博方式，在确定构成聚众赌博时适当增加人数的标准。

（二）微信抢红包开设赌场罪之认定

《刑法》第303条第2款规定：开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。该条将开设赌场的行为与聚众赌博、以赌博为业行为作出区分，构成一个独立的罪名，即开设赌场罪。

2005年《解释》第2条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布的 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2010年《意见》）规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，“建立赌博网站并接受投注的”、“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”，具有上述情形之一的，就属于“开设赌场罪”。

赌场是指行为人所控制，具有一定连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。赌场需要具有一定的空间来容纳参与赌博的人员进行赌博行为，这个空间包括实体空间和虚拟空间，并且有相关人员对该空间中的赌博行为进行管理。另外赌场需要具有连续性，赌博行为需要持续一段时间，否则难以进行赌博行为。

2015年11月30日，上海市徐汇区人民法院开庭审理了首例“微信红包赌博”案。该起微信抢红包赌博案中，单某某、何某某等人创建了一个微信群，为了让自己的微信红包赌博群吸引更多的人，借着卖面膜的幌子，组织群里的人参与红包赌博牟利。单某、何某等人因开设赌场罪被徐汇区法院判刑，参与该群抢红包的其他一些人依据情节不同也受到不同程度的处理。微信抢红包必须要建立微信群，因此，用于赌博的微信群是否可以定性为赌场，是认定微信抢红包构成开设赌场罪的关键。微信群具有以下几个特点：首先，微信群由群主创立，群主在创立群的过程中将其好友拉入微信群，微信群创立后，群主以及群的成员还可以再将新的成员拉入群中，一个微信群可容纳近500人，因此，微信群可以供多人参与赌博。其次，微信群如同实体赌场一样可以容纳大量的人参与赌博，其也是一个空间，只不过微信群所构成的是虚拟空间。再次，微信群具有持续性，只要群主不解散群，那么该微信群可以持续存在。最后，群主可以通过踢人的方式来维持微信群的运营。根据上述分析，行为人利用微信群进行赌博的情况下，微信群可以解释为赌场。

综上所述，若在行为人的控制或者支配下，创立以“抢红包”方式供他人从事赌博活动的微信群，可以认定为开设赌场罪。符合2010年《意见》的“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动。”

（三）微信抢红包赌博中各类成员行为之认定

1.微信抢红包赌博的管理者

群主是微信群的创立者，是微信群的核心人物，维系着群的运行。比如，群主可以随时随地解散群，可以将不守群规的人员踢出群等。一般而言，群主是赌博群的管理者。有的情况下，群主可能只是建立群，而由群成员发起赌博，后者则成为微信抢红包赌博的管理者。管理者会制定“抢红包”的规制，组织大家进行赌博活动，并且想通过这种方式来谋取不正当的利益。对于微信赌博群的管理者，以营利为目的，利用移动通讯终端，组织赌博活动，可以按照开设赌场罪等相关规定定罪处罚。

2.微信抢红包赌博的代包者

文章开头所述的浙江台州微信抢红包赌博案中，抢到最少的红包的人不是直接在群里发红包，而是将红包通过微信转账或者其他方式转给群主，由群主在群里代发红包。但是在有的微信赌博群里，群主或者管理者不会亲自发红包，而是聘请某些人员替他发红包，即代包者。在实体的赌场中也会聘请工作人员对赌场的赌博活动进行一些辅助性的工作，比如摇骰子、发牌等。他们只是为赌场提供一定的服务，由雇主发一定的工资。在微信抢红包赌博中，代包者获得工资的多少，与他们发放的微信红包的数量有关。根据2005年《解释》第4条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。从上述规定可以看出，构成赌博罪共犯的只有提供资金、计算机网络、通讯、费用结算的几种情形。该条文未提到为赌博犯罪提供辅助性工作是否构成赌博犯罪的共犯，并且依据同类解释规则，为赌博犯罪提供辅助性工作并不能与提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等行为相当。依照《刑法》第303条的规定，赌博犯罪的主体是不包括此类的雇佣“发包者”的，因此即使他们明知自己从事的是违法犯罪活动，也不应当以赌博罪来对其进行刑事处罚。从刑法对赌博罪的打击范围来看，也是针对组织者等人员的，并不能随意将一些服务人员列入赌博罪的犯罪主体行列，随意扩大打击范围，造成刑罚的滥用。

3.微信抢红包赌博的普通参与者

依据我国刑法以及相关司法解释有关赌博犯罪的规定，单纯的参与赌博的行为不构成犯罪。我国《治安管理处罚法》第70条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。因此，微信抢红包赌博的普通参与人员，即使是特别积极的参加者，也不构成犯罪，但是可能会受到行政处罚。

四、其他相关问题

（一）罪与非罪的界限

2005年《解释》第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。是否构成赌博犯罪关键在于目的和数额。如果是亲朋好友之间进行的带有少量财物输赢的微信抢红包活动，不以营利为目的，而是为了打发时间、娱乐等，不构成相关的赌博犯罪。即使在日常生活中，亲朋好友间也会约定抢红包的一些规则，比如，手气最差者或者手气最佳者发红包，这在广义上仍然属于赌博行为。但与微信抢红包赌博群不同的是，亲朋好友间的这种红包接力行为只是偶尔进行，一般都是在一些传统的节日时，为了增添乐趣以及表达对亲朋好友的祝福，并且涉及的金钱的数额小。因此，是否构成赌博犯罪关键还是在于目的和数额。从目的上，主要看“微信红包”组织者和参与者的心态，只是娱乐、打发或消磨时间，还是对每局输赢金额和输赢结果都抱有很大期望，并且主要目的是希望通过此方式博取较大数额的钱财回报。一般而言，无论是所谓的赌多还是赌少，人们都是抱着赢得财物的心态，每个人在参与的时候主观上至少是希望自己不输掉财物。因此，行为人是具有营利的目的还是打发时间目的在实务中难以认定。但如文章开头所述的浙江台州案，涉案金额1000万，数额之大，可以认定为是以营利为目的。

因此，如果行为人进行微信抢红包的形式符合广义上的赌博，但只是暂时的取乐，而没有财物上的输赢，亦即赌博的目的，并不是刑法所要处罚的赌博，不构成相关的赌博犯罪。

（二）微信抢红包使用作弊软件行为的定性

1991年 《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》）指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”

对于《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为，实践中存在不同的看法：一种观点认为，《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”，而不包括在赌博的过程中实施诈骗的行为。另一种观点认为，《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括设置圈套诱骗他人“参加赌博”，还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢的行为。如张明楷教授认为，如果行为人“设置圈套引诱他人‘赌博’，使用欺骗的方法获取财物，胜负并不取决于偶然的，不符合赌博的特征，反而完全符合诈骗罪的犯罪构成。如果该行为人的其他赌博行为已经构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。”［4］笔者赞同张明楷教授的观点。在微信抢红包赌博过程中，也存在使用欺骗手段的行为，有的参与人员为了赢得更多的财物，而购买一种抢红包的特殊的作弊软件，不同的作弊器价格不同，有几十块的，也有几百块的，不同的作弊软件的功能也不同。常见的作弊功能包括：伪装成他人秒抢红包（显示别人的头像和名字）、可设置不抢最大和最小、加快抢红包速度等。赌博群的参与人员会根据群规的不同作出不同的设置，从而避免自己发红包。但是，使用这种作弊软件，只是可能避免自己发红包，而具体能抢到多少钱还是随机的。那么这种使用作弊软件的行为能否认定为赌博罪呢？有观点认为，在赌博群中使用作弊器的行为，只是一种弄虚作假行为，不受刑法的规制，不构成诈骗罪。因为在微信抢红包赌博过程中使用作弊软件，赢得金钱的机会就会大大的增加，但是并不必然获利，毕竟它只是一个软件，具有不稳定性，这也使得它不可能保障最后结果一定是有利于使用者，输赢的概率在很大程度上还是不确定的。笔者认为上述观点对微信抢红包作弊软件的认识存在偏差，正如笔者前述所提到的，微信抢红包作弊软件的功能包括了设置不抢最大或者最小的红包，假如微信赌博群中的规则是抢到最大或者最小者发红包，那么使用该种作弊软件的玩家在整个微信抢红包赌博的过程中就不需要发红包，即使除了最大或者最小包之外，具体能够抢到多少红包并不清楚，但至少能够保证其不会输钱。即使软件可能会出现问题，但出现问题的概率并不大。因此，笔者认为，在微信抢红包赌博过程中，使用作弊软件，并获取较大数额财物的行为，其胜负并不取决于偶然，不符合赌博犯罪的特点，反而符合诈骗罪的构成。

综上所述，行为人在微信抢红包赌博的过程中使用作弊软件，并且获得了较大数额的财物可以按照诈骗罪论处，如果其行为还构成其他赌博犯罪，则应该按照赌博犯罪与诈骗罪数罪并罚。

注释：

［1］http://www.tzga.gov.cn/news/ArticleDetail.aspx?id=100002411631，访问日期：2017年12月28日。

［2］http://www.xinhuanet.com/fortune/2016-12/30/c_1120217215.htm，访问日期：2017年12月28日。

［3］Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co,［1982］2 Q.B.484,490-491,参见A.G盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第305页。

［4］张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期。