关于建设工程中黑白合同的探析

王美黎

（西南交通大学希望学院，四川乐山614000）

1 引言

由于利益关系的冲突，在当前的建筑工程招投标领域存在一种极其普遍但却不正常的现象，即“黑白合同”现象。建设工程招投标双方当事人在签署正式的招投标合同外，还另外签署一份实际履行的协议。两份协议中协议内容有差异，大多是承包人在签订中标合同之外另外给发包人出具的各种让利、缩短工期的承诺。往往为了规避招投标制度，或者用来谋取某种非法的利益。黑白合同的出现违背了我国招投标法所确立的公开，公平，公正的原则，这将使公开招投标失去意义，进而损害社会公共利益，应明令禁止[1]。

2 黑白合同的定义与特征

2.1 黑白合同的定义

“黑白合同”又叫做“阴阳合同”，顾名思义即为“白合同”和“黑合同”两份合同构成。“黑白合同”是一种社会现象的概括称呼，指的是对于同一招投标形成的两种不同的合同，两种合同之间内容上存在较大差异，为在交易中达到某种目的牟取不法的利益而签订的两份合同。依据《招标投标法》的规定，招标单位、投标单位签署的并且在工程管理部门备案的建设工程的施工合同被称为“白合同”。特点是按照正规的程序流程签订，在工程管理部门有备案的合同。相反，在逃避政府有关法律规定的，私下签订未在工程管理部门备案并实际履行的跟“白合同”内容有重大变更的施工合同称为“黑合同”[2]。

2.2 黑白合同的特征

“黑白合同”具有以下特征：①两者都是招标单位和投标单位为同一个标签的合同，但是合同约定的内容有着很大的差别，比如工程款的数额、施工时间、质量等级、履行方式等方面的差异，概括来说就是主体相同，内容不同。②“白合同”在工程主管部门进行过登记，备案公示，但并没有实际履行；“黑合同”虽然没有进行公示备案等，但实际履行方案是依据“黑合同”。③招投标双方签订“白合同”是为了使建筑工程合法化，办理正常的法律手续；而“黑合同”是为了逃避法律监督、逃避国家税收，为招标单位谋取不法利益的一份协议。两份协议的签署往往存在着非法的招投标行为[3]。

3 黑白合同的常见形式

“黑白合同”是在建筑工程招投标过程中普遍存在的一种社会现象，按照两份合同签署的时间来分类可以分为两类。一类是先签署黑合同，另一类是后签署黑合同。“黑合同”在“白合同”之前签署，在招标之前先进行“私下招标”，在私下确定中标单位时，签订“黑合同”然后再由中标单位邀请几家投标单位一起陪标，走个公开投标的流程，然后签订一份没有意义的“白合同”在工程主管部门进行备案登记并公示。第二类是指当事人都是按照《招标投标法》的有关规定和当地政府有关规定，在严格的法律流程下进行的招投标，并将结果进行备案。但在双方签署“白合同”之后，招标单位或个人利用职位之便，与中标单位私下签署一合同，约定对自己有利的条件，之前签署的“白合同”仅仅在工程管理部门备案和公示，实际施工都按照双方私下约定的“黑合同”实行。

4 两种形式的“黑白合同”的法律效力

4.1 “黑合同”签订在先

“黑合同”在中标之前就已经签订，这种情况下的“黑白合同”属于无效合同。有些时候，为了个人利益，或者为了招标施工带来的中标者的不确定性风险，不少的招标单位在开始招标前就与潜在的投标单位进行了交流谈判，确定了中标者。甚至，招标还未开始工地就已经在进行施工，然后招标单位和投标单位在组织一场假的招标活动，由中标单位找几个其合作单位与自己一起参加招标，其他单位故意不中标，让提前签好“黑合同”的单位中标。这种内定中标单位的行为，严重违反了建筑市场上竞标的公平性。无视国家规定的招投标制度，将法律视为儿戏，轻蔑共和国法律而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。在这种情况下，属于虚假招投标，双方签订的“黑白合同“均不具有法律效力[4]。

4.2 “黑合同”签订在后

在“黑合同”签订在“白合同”之后的情况，要看后签的合同是否对先签订的合同有着本质性的更改。“黑白合同”的法律效力是否由实质性的变更来决定这个问题在学界存在很大的争议。有些学者认为，对实质性内容进行更改的“黑白合同”，违反了《招标投标法》第46条规定，该规定属于强制性规定，因此认定变更的内容无效。也有学者认为，第46条应适用于整个招标投标活动即合同的订立过程中，而不应对合同履行过程产生约束力。而根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。“黑合同”反映了双方当事人的真实意思，在合同履行过程中，双方完全可以根据情况的变化改变合同的约定，根据后法优于先法，签订在后的合同的效力应优于签订在前的合同的效力。再者，如果将第46条的规定理解为适用于合同履行过程，在现实中也无法操作，所以应当肯定“黑合同”的效力。我认为两份合同之间是否有实质性的内容更改是判断“黑白合同”是否具有法律效率的重要依据之一，《招标投标法》第46条规定的目的一方面在于防止当事人虚假招投标的规避行为。在虚假投标行为下的合同当然无效，在市场竞争的公平性方面上看，在投标人中标后在签订其他的合同，明显违反了市场竞争的公平性，这样的合同应该改视为无效合同。对于两份合同是否有实质性的内容更改，应该有以下几个要素：质量、工期、工程款、付款期限等。在市场经济环境下的建筑市场变化很大，由于客观的不可控制的因数下双方进行的有关工程款工期等方面的变更，双方都接受的情况下签订的合同应该视为有效，应当考虑工程价款的变更是否与当时公认的市场价格相吻合，对工程质量等级的提升及工期变更是否有相应合理的奖励条件，这些变更是否危及社会公共安全。而更为重要的是，事先的招投标是否是虚假的规避法律的伪装行为，变更合同是否出于客观的实际需要，而且是正当合法的。

5 对“黑白合同”问题的一些思考

“黑白合同”问题已经成为了当今建筑工程中的一普遍现象，也成为建筑工程纠纷中的一个难点，合理的处理“黑白合同”问题成为重点问题，减少“黑白合同”纠纷在于根源上解决。出现“黑白合同”的原因主要有虚假竞标或者招标单位为谋取私利等。解决该问题应该从招标单位、投标单位、工程监管部门入手。加强法规建设，加大执法力度，打击虚假投标；加大工程监督力度对当事人的合同只有报备过后才具有法律效力，这样就可以避免出现黑白合同现象，即只有报备的合同才具有法律效力；加大反腐力度打击以公谋私的行为。