我国著作权集体管理组织代表性审视

2018-02-07杜伟

知识产权 2018年12期

杜伟

内容提要：著作权集体管理组织的代表性是著作权集体管理有效运行的基础和保障。我国《著作权法》（修改草案）中引入集体管理组织可以代表非会员权利人的延伸性集体管理制度，要求集体管理组织应有广泛的代表性。鉴于目前我国著作权集体管理组织代表性不强，实际运作面临的困局，应拓宽作品的授权渠道，在使用量大的作品类别领域逐步建立适度竞争的集体管理组织；借鉴俄罗斯和英国立法例，对集体管理组织予以国家授权获得延伸性集体管理的资格；著作权人自己难以有效行使的权利，皆可延伸性集体管理，以提高著作权集体管理组织的代表性。

一、问题的提出

著作权集体管理组织的代表性，是著作权集体管理活动能够有效运行的基础和保障。从世界上第一个著作权集体管理组织——1851年法国成立的音乐作者作曲者出版者协会（SACEM）算起，经过一百多年的探索与实践，在著作权集体管理发展水平较高的区域和国家，著作权集体管理组织已具有高度的代表性，著作权集体管理机制运行顺畅。2014年，欧盟有250个著作权集体管理组织，其中，70家主要的著作权集体管理组织拥有会员100万人，版税收入高达60亿欧元。①参见《新指令进一步完善欧盟著作权集体管理体系》，载http://www.yidianzixun.com/home?page=article&id=07ADIPEB/20141208，最后访问日期：2018年10月20日。以管理音乐作品的集体管理组织来看，成立于1914年，在音乐作品领域影响最大的著作权集体管理组织是美国作曲家、作词家及音乐出版商协会（ASCAP），至2015年，其会员总数超过585,000人，向会员分配版税居美国甚至全世界之首，2015年总收入为10.14亿美元，分配给美国和全球会员（包括作家、出版商和国外机构）的版税为8.674亿美元。②See “ASCAP 2015 Annual Report”,载http://www.ascap.com/about/annualreport.aspx. 最后访问日期：2018年10月20日。而1914年成立的英国表演权协会（PRS）集体管理词曲作家、音乐出版商授权的版权作品，2016年管理的词曲家及音乐出版商超过115,000人，所收取的版权费为621.458百万英镑，可分配给会员的净收入为544.829百万英镑。③See 2016 PRS Report and Accounts, 载 http://www.prsformusic.com/aboutus/corporateresources/corporateinformation/Pages/default.aspx. 最后访问日期：2018年10月29日。

从他国著作权集体管理组织的发展来看，在版权产业已逐渐取代传统产业而成为新的支柱产业的情势下，为应对大规模版权交易，解决数字化时代产业发展中的非会员授权问题，著作权延伸性集体管理模式逐步成为扩展集体管理组织代表性的举措。著作权集体管理组织代表会员权利人的同时，符合法律规定的条件可以延伸代表非会员权利人，其要求集体管理组织应有广泛的代表性。继20世纪60年代北欧诸国建立延伸性集体管理制度后，俄罗斯和英国等国家也相继立法予以采纳该制度。我国著作权法修改草案的第一稿、第二稿、第三稿及送审稿亦引入了延伸性集体管理制度。然而，反观我国的著作权集体管理组织，无论是其拥有的会员数量，还是管理的质量都存在较大的差距，代表性尚且不够，更遑论广泛的代表性。著作权集体管理组织代表性的不足已影响到集体管理机制的正常运作，著作权集体管理纠纷与争执多与集体管理组织代表性有关。历史上，发达国家涉及集体管理的立法争议和司法案例，也基本出现在集体管理组织与使用者之间。而我国集体管理制度自实施以来，矛盾却更多地集中于著作权人与集体管理组织之间。著作权集体管理组织始终因权利人的抵制而缺乏广泛代表性，集体管理制度亦无从发挥作用。④熊琦：《著作权集体管理制度本土价值重塑》，载《法制与社会发展》2016年第3期。因此，有必要明确著作权集体管理组织代表性的内涵和认定标准，对我国集体管理组织代表性的现状及问题进行梳理分析，并探讨提高我国集体管理组织代表性的主要进路。

二、著作权集体管理组织代表性的内涵与认定标准

（一）著作权集体管理组织代表性的内涵

世界知识产权组织将著作权集体管理表述为“代表权利人对著作权和邻接权进行管理的一种管理活动。活动内容包含监督有关作品的使用、与使用者就使用的版税进行谈判、以合理价格向使用者发放使用许可以及收取使用费并分配给权利人”。⑤See Organization WIP Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights : Study on，and Advice for，the Establishment and Operation of Collective Administration Organizations，WIPO Publication，1990，pp. 11.依据我国《著作权集体管理条例》（以下简称《条例》），著作权集体管理组织的管理活动在于通过著作权人授权，发展会员，代表多数著作权人，从而集中许可并向使用者收取使用费和向权利人分配版权费，以及进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。⑥参见《著作权集体管理条例》第2条。基于此，集体管理组织的“代表性”，可从“量”和“质”两方面来衡量。“量”是对会员数量的要求，是指著作权集体管理组织拥有相当数量的本国范围内的权利人作为其会员（包括自然人会员和团体会员）；“质”需要考量会员作品的实际使用许可情况、著作权集体管理组织管理事务与维权的能力、财政状况等要素。

作为一种著作权授权模式，著作权集体管理是随着著作权权项的增多和作品传播方式的多样性产生的。著作权人自己难以有效行使的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利，皆可以授权著作权集体管理组织代表著作权人予以集体管理。⑦参见《著作权集体管理条例》第4条。著作权集体管理是不可或缺的代表著作权人的管理模式，无论是从主体资格上，还是从专业能力上分析，只有著作权集体管理组织作为从事此类著作权使用费的收转单位是最为适宜的。⑧刘平：《我国建立著作权延伸集体管理制度的必要性分析》，载《知识产权》2016年第1期。著作权集体管理组织专业的谈判和维权能力，能够维护著作权人的利益，更为重要的是，著作权集体管理组织作为著作权人自治的集合体，最具代表性，集体管理活动所涉及的众多法律行为因素不仅是“标准化”的，而且事实上也是“集体性”的：凡是属于同一类别的“作品目录”，都有着相同的许可使用费、使用条件，以及费用分配规则。⑨孙松：《论著作权集体管理行为的司法适用》，载《电子知识产权》2018年第3期。著作权集体管理组织可以规模化管理所在国或地区范围内的著作权，甚至是集中代表并行使境外同类组织相互授权的著作权。

（二）著作权集体管理组织代表性的认定标准

著作权集体管理组织代表会员著作权人进行管理的权利源于著作权人的授权，是集体管理组织在取得著作权人信任前提下的自愿性集体管理，著作权集体管理组织的代表性要求其符合法定的主体条件。《条例》中有关发起设立著作权集体管理组织的权利人不少于50人，且在全国范围代表相关权利人的利益的规定，⑩参见《著作权集体管理条例》第7条第2款。体现了集体管理组织具有一定的代表性。

代表非会员著作权人进行管理的著作权集体管理组织的权利源于法律的规定，属于延伸性集体管理。集体管理组织获得法定权利的同时，为使非会员高度信任该组织，防止著作权集体管理组织代表少数著作权人的意志滥用权利，应对集体管理组织的代表性提出更高的要求，即应该限定其实施延伸性集体管理、能够广泛代表会员著作权人的资格条件。由于不同类别作品领域创作者的数量不尽相同，加之著作权集体管理组织的会员人数是动态变化的，法律并不能够确定会员的具体人数。对此，实行延伸性集体管理制度的国家有两种做法。一是北欧各国是从会员著作权人的国籍、数量及比例上就集体管理组织的广泛代表性予以规范，文化部或者教育部予以酌定。如芬兰《著作权法》第13条和挪威《著作权法》第36条规定能够代表一定领域内相当大数量的国内作者，丹麦《著作权法》第50条第1款规定有权签订延伸性许可协议的代表绝大多数权利人的权利人组织，应当取得文化部的批准。二是俄罗斯和英国立法则规定须经国家授权，推定集体管理组织代表该领域全部权利人进行延伸性集体管理。如依照《英国版权与表演者权（延伸性集体许可）2014年条例》，有关的集体管理组织向国务大臣申请，经国务大臣审批可以授权其进行延伸性集体许可活动。可见，集体管理组织取得延伸性集体管理的资格，不仅是从其代表会员著作权人的数量来量度，更要考量其集体管理的能力和水平。

三、我国著作权集体管理组织代表性的现实困局

我国在政府主导下按照作品类别的不同，先后成立了中国音乐著作权协会（以下简称音著协），中国文字著作权协会（以下简称文著协），中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协），中国摄影著作权协会，以及中国电影著作权协会共五家全国性著作权集体管理组织。著作权集体管理组织数量不多，现有的各集体管理组织尚处于发展阶段，代表性不强。一方面，著作权集体管理组织拥有的会员数量偏少，管理的会员作品有限；另一方面，著作权集体管理组织代表会员管理事务与维权的状况欠佳，著作权集体管理机制运转不畅。以1992年最早成立的音著协来说，截止2017年底，协会会员总数达到 8907人，DIVA 数据库作品数目为825万余首，协会全年著作权许可总收入达到人民币2.16亿元（税前），协会分配涉及许可金额约1.48亿元人民币。⑪参见《中国音乐著作权协会年报2017》,载http://www.mcsc.com.cn/infom-4-1.html，最后访问日期：2018 年 10 月 29 日。尽管如此，其会员著作权人占著作权人的比例，可以代表授权使用的作品数量及年许可收入，相对于人口和文化大国的我国来说尚低且少，与有关国家和区域相比差距较大。虽然能够成为我国著作权集体管理组织会员的门槛并不高，《条例》原则规定了权利人符合章程规定的加入条件，⑫参见《中国音乐著作权协会章程》第12条，凡中国音乐著作权人，有一首音乐作品公开发表，申请加入本协会的，可以成为协会会员。著作权集体管理组织应当与其订立著作权集体管理合同，不得拒绝，⑬参见《著作权集体管理条例》第19条。为入会提供了基本的保证。然而，由于著作权集体管理组织运作方式“行政化”和“垄断化”，著作权人缺少话语权，使用费的收取和版权费的分配欠透明，提取的用于维持组织运行的管理费比例过高等遭到著作权人的批评和质疑。⑭参见毛予倩：《揭秘神秘组织音著协：收费不透明维权不给力》，载http://ent.qq.com/a/20140519/043223.htm，最后访问日期：2018年5月19日。权利人的不信任影响到著作权集体管理组织的授权数量，甚而有著作权人视著作权集体管理组织视为异己力量。2012年著作权法修改草案中引入著作权延伸性集体管理制度，在保护著作权人权利的前提下，提出了以“会员制为主，非会员制为辅”的集体管理制度，却被非会员权利人害怕“被代表”而引发争议。在实践中，我国已存在实质上的著作权延伸性集体管理，音著协和音集协代表著作权人行使广播权、表演权的一揽子许可授权，集体管理组织已延伸代表非会员著作权人。音著协、音集协在进行相关授权时，推定其代表该领域全部作品的权利人，可以授权使用者使用该领域的全部作品，并就此承担全部法律责任。但由于缺乏合法的授权，卡拉OK行业KTV等经营使用者已经向集体管理组织缴纳作品使用费，又被其他非会员著作权人起诉侵权，耗费了大量的司法资源，给司法带来压力。

由于著作权集体管理机制不够健全，集体管理组织缺乏足够的代表性，著作权集体管理的纠纷案件不断，且呈现迅速上升的态势。以2013-2015年江苏全省法院审结的音集协、深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）起诉的音乐电视作品的集体管理案件（包括一、二审以及申请再审）为例，2013年为220件，2014年为1628件，2015年为3219件。⑮参见史乃兴：《我国著作权集体管理若干问题探讨》，江苏省法学会知识产权法学研究会2016年会暨“知识产权强省建设”论文集，第280页。存在诸如声影公司这类版权代理公司通过取得非会员著作权人的授权，进行许可收费管理活动，以自己的名义对作品使用者提起诉讼维权的“非法集体管理”第一案，⑯参见江苏省高级人民法院民事判决书（2015）苏知民终字第00100号。此案件被江苏省高级人民法院以声影公司实质是在行使著作权集体管理组织的相关职能及权利，违反了关于“除著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动”的禁止性规定，⑰参见《著作权集体管理条例》第6条。而认定为非法著作权集体管理。因设立著作权集体管理组织，“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”，⑱参见《著作权集体管理条例》第7条第2款。是应当具备条件之一，表明在我国设立的著作权集体管理组织，一类作品领域只有一家集体管理组织适格，集体管理组织是垄断性的组织。但对于此案件的司法认定，学界存在不同的观点，有学者认为这种针对个体权利人的使用费收取和分配方式，也意味着著作权代理公司难以承受在全国范围内代表多数权利人行使权利的交易成本，因而不可能满足《条例》集体管理组织的设立条件。⑲熊琦：《非法著作权集体管理司法认定的法源梳解》，载《华东政法大学学报》2017年第5期。

随着数字信息技术时代的到来，在涉及作品海量使用的领域，受代表会员数量的影响，集体管理组织在应对管理大规模版权交易许可方面力有不逮，不能适应相关版权产业发展的需要。早在2009年，在广受关注的谷歌数字图书馆未经授权非法扫描8万名中国作者21万册图书事件中，文著协出面予以维权，但因文著协的会员有限，代表不了8万名作家，经过三轮谈判后而没有了下文。⑳参见《实录：〈著作权法〉第三次修订媒体互动会》，载http://ent.sina.com.cn/y/2012-04-25/17063615203_7.shtml，最后访问日期：2018年4月25日。网络环境下集体管理组织面临授权困境。虽然，音著协与国内著名的主流互联网企业逐步建立了类似广播权“一揽子协议”的在线音乐作品“主渠道”付费模式，㉑同注释⑧。但是一揽子许可协议缺乏代表非会员的法律依据。实践中，仍然有许多的网络服务提供者不是从音著协等集体管理组织处获得许可，而是与唱片公司依市场行情直接签约，以独家获得数字音乐作品的著作权和录音制品的邻接权授权，而成为著作权的拥有者。非但如此，网络音乐版权授权较为混乱，为获取经济利益，许多音乐作品权利人在授权著作权集体管理组织对外授权时，也直接授权网络音乐公司使用音乐作品，交叉授权、重复授权引发纠纷。㉒参见张贺：《付费听音乐，这次真的能行吗》，载《人民日报》2016年5月12日第19版。从而与有关 “权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利”的规定相冲突，㉓参见《著作权集体管理条例》第20条。违反这一对集体管理组织专有许可的规定。

四、提高我国著作权集体管理组织代表性的反思

（一）著作权集体管理组织模式与集体管理组织代表性

著作权集体管理组织模式，依据市场结构，分为垄断模式和竞争模式，国际社会并不存在关于上述两种各有侧重的治理模式中何者更优越的一致性意见。㉔崔国斌：《著作权集体管理组织的反垄断控制》，载《清华法学》2005年第1期。我国在著作权集体管理组织建立初期，政府推进设立垄断性集体管理组织利于其规范运行，而且，无论是作为作品使用者的出版社和广播组织，还是作为权利人的各类作品创作者，大部分或为与公权力相联系的事业单位，或为在事业单位的编制下从事创作，因此多数著作权交易并非在市场主体和市场机制下进行。㉕同注释④。但随着市场经济的深入发展，在我国目前传统产能过剩，大力发展版权产业的背景下，现有著作权集体管理组织模式已不适应产业发展的需要。我国著作权人认为，现行立法设定的强制规则过于强化集体管理组织的垄断地位，导致权利人毫无与之协商的资本。㉖熊娟：《著作权集体管理中的集中许可强制规则》，载《比较法研究》2016年第4期。这种政府主导解决集体管理组织代表性的过度“行政化”和“垄断化”做法，背离了集体管理组织代表著作权人利益的本质，其结果是著作权人对集体管理组织不予认可甚至抵触，增加了权利人维权的成本，损害了权利人的利益，集体管理机制运转低效。

依照有关行业协会商会与行政机关脱钩的部署与要求，我国五家著作权集体管理组织，被列入全国性行业协会脱钩试点，著作权集体管理组织将厘清与主管机关的关系，强化权利人组织的定位。㉗参见《国家版权局发布2016十大版权事件》，载http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId=98575, 最后访问日期：2017年3月10日。由此，应着力于从以下方面修正《条例》中有关著作权集体管理组织模式与著作权集体管理组织代表性相悖的条款：首先，取消第6条有关除法定设立的著作权集体管理组织外，“任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动”的规定，允许获得多个权利人授权的版权代理公司进行著作权许可收费的管理活动，弥补规模化著作权集体管理缺乏市场竞争的不足。其次，删除第7条第（二）项“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”的条款，破除半官方集体管理组织独揽的局面，发挥集体管理组织的自治社团优势，形成市场导向的集体管理机制。基于不同类别的作品，拓宽作品的授权渠道，增加集体管理组织的数量，可逐步在音乐和文字等使用量大的作品类别领域，于全国范围内建立多家有竞争的著作权集体管理组织，进行适度竞争，并完善著作权使用费的收取标准以及管理费的提取比例等集体管理组织内部管理制度，从而提高集体管理机制的效率。再次，修改《条例》第20条对集体管理组织专有许可授权合同的规定，充分尊重著作权的私权属性，改为排他许可授权合同，即权利人向集体管理组织授权后，自己可以行使合同约定的由集体管理组织向使用人许可的权利，有助于权利人在集体管理组织制定的许可条件对自己不利时，根据自己的意思实施许可，㉘熊琦：《论著作权集体管理中的私人自治》，载《法律科学》2013年第1期。以防止集体管理组织滥用市场支配地位损害权利人的利益。

（二）著作权延伸性集体管理模式与集体管理组织代表性

延伸性集体管理延伸管理至非会员著作权人，扩展了著作权集体管理组织的代表性，是适应作品海量使用的版权授权模式，有利于版权产业的发展，应予以法定化。但我国引入延伸性集体管理制度，既要满足一定的前提条件，也要配备好充分的保障机制。

实行延伸性集体管理的前提是集体管理组织能够代表大量的会员。依照《著作权法（修订草案送审稿）》第63条的规定，著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品以及以其他方式使用作品，代表全体权利人行使著作权或者相关权。能在全国范围内代表权利人利益的集体管理组织，会员数量上虽占据了一定优势，但基于我国集体管理组织不能代表相当大数量的会员现状，可借鉴俄罗斯和英国的立法例，对集体管理组织予以国家授权获得延伸性集体管理的资格。通过考量集体管理组织的能力和水平，在多个著作权集体管理组织中选择最具代表性的组织，经国务院著作权行政管理部门认定和批准，代表全体权利人开展延伸性集体管理，并且为降低交易成本，同一作品类别领域的集体管理组织应只有一个获得国家授权。再者，在延伸性集体管理模式下，非会员著作权人与集体管理组织之间可推定视为合同关系，应保障非会员著作权人的获得报酬权和选择退出权。其中，选择退出权即书面声明“退出”延伸集体管理的权利的行使，有赖于排除集体管理组织的专有许可授权，否则，无法保障非会员著作权人行使该权利。

此外，就延伸性集体管理的权利范围来说，覆盖至非会员的财产权利，这关乎集体管理组织的代表性。由于国内外学界对著作权延伸性集体管理属性的两种不同认识，而对延伸集体管理非会员权利的范围存在争议。若延伸性集体管理属于权利限制制度，那么延伸管理非会员权利的范围受到限制，必须遵守《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）等国际公约对复制权、广播权和录制权限制的有关规定。如果认为延伸性集体管理是集体管理组织行使权利的一种方式，延伸管理非会员权利的范围则不受限制。延伸性集体管理并不属于权利限制制度，权利自身没有受到限制，无需遵守《伯尔尼公约》的相关规定。有观点认为，公开表演权则不属于公约允许限制的权利，是否对其适用延伸集体管理值得斟酌。㉙胡开忠：《论著作权延伸集体管理的适用范围》，载《华东政法大学学报》2015年第2期。其实表演权和复制权、广播权、信息网络传播权等权利一样，是权利人个人难以有效行使的权利，延伸性集体管理本质上属于集体管理，是自愿性集体管理的延伸，是非会员权利人经著作权集体管理组织行使权利的一种方式，㉚杜伟：《著作权延伸性集体管理制度若干问题探析——基于著作权法的立法考量》，载《知识产权》2013年第1期。由于技术和产业发展，出现的权利人个体难以有效行使的集体管理组织管理的权利均可适用延伸性集体管理。为适应版权产业大规模权利许可、作品海量使用的需要，通向延伸性集体管理的大门应予以全部打开。2008年《丹麦著作权法》第50条第2款已规定，代表绝大多数权利人的集体管理组织与使用人达成的延伸许可协议中所规定的特定领域允许“其他形式的使用”，涵盖了著作权许可的所有范围。根据《英国版权与表演者权（延伸性集体许可）2014年条例》的规定，延伸性集体许可方案是指，国务大臣授权有关特许机构经营延伸性集体许可，有关特许机构可以在一个集体许可证计划下授予许可证：（a）版权是由非会员权利人享有；或者（b）与表演相关的受版权限制的行为产生的权利由非会员权利人享有，从而也反映了宽泛的延伸性集体许可适用范围。我国《著作权法（修订草案送审稿）》第63条关于著作权集体管理组织可以“其他方式使用作品”的延伸性集体管理适用范围的规定，确定了延伸性集体管理符合集体管理的权利适用范围，体现了著作权人、使用人利益最大化和版权产业发展的需要。