论商标戏仿的法律性质

陈 虎

内容提要：戏仿是文学艺术批评的手法，在著作权语境下可以构成合理使用，商标戏仿亦当排除于侵权范围之外。宜将商标戏仿区分为广义与狭义，广义上的符号性戏仿属于公众对商标的描述性使用，狭义的商标戏仿建立在商标性使用的基础上，由市场竞争者实施。如著作权法中的戏仿一样，一旦认定为商标戏仿则属于对商标的正当性使用。狭义商标戏仿的内涵应当予以明确，使之与侵权行为人所称的“戏仿”相区别。在概念明确的前提下，法律认可的商标戏仿不会有导致混淆或淡化之嫌，因此并非商标侵权或不正当竞争行为。

商标在传统意义上以指示商品或服务来源为主要功能，但随着商标制度的变迁和市场形态的演化，商标符号的独立价值日益彰显。现代企业愿意将更多的人力、物力投入到商标符号的打造当中，以期获得更美观、更具显著性的感官吸引效果。当前我国商标设计产业发展迅速，视觉识别系统（VIS）标识设计等服务受到众多企业的青睐。商标符号价值本身的提升密切关系到企业的文化输出，商标在现代社会中已不仅是一种财产，更象征一定的社会文化，成为人们思想交流和观点表达的工具。①张惠彬：《论言论自由与商标权之协调》，载《新闻与传播研究》2015年第7期，第86页。商标文化属性的增强无疑使其在某种程度上向文学艺术作品靠拢，事实上，某些商标符号本身就足以满足著作权法上的独创性要求从而获得版权保护。因此，公众、企业竞争者都会基于商标的社会文化属性进行戏仿，由此就带来著作权法中的戏仿规则如何援引到商标保护中的问题，同时也关系到商标权保护与言论自由价值协调的问题。商标权保护不会仅仅因为被诉侵权使用行为是戏仿而丧失。在声称商标因被戏仿而受侵害的案件中，法院不得不平衡或调和这些相互冲突的原则。②William G. Phelps, Parody as Trademark or Trade Name Dilution or Infringement, 179 A.L.R. Fed. 181, 2002.此外，公众戏仿商标和企业竞争者利用比较广告等形式的戏仿在实践中反复引发争议，因此有必要进行深入探讨。本文拟结合国内外相关案例，从戏仿的概念及著作权法中合理使用规则入手，厘清非商标性的符号使用、商标混淆和商标淡化这三种情形下关于戏仿行为的法律性质。

一、文艺性戏仿的规则设计对商标戏仿的内涵界定具有启示意义

戏仿（parody），又称“仿讽”或“滑稽模仿”，最初所指是一种文学艺术上的创作形式。由于著作权法是最直接的以保护文学、艺术和科学作品为目标的法律规范，一般谈及戏仿，往往首先与该法相联系，研究作品戏仿行为对商标戏仿的定性具有可借鉴的意义。

（一）商标戏仿的概念衍生于文艺性戏仿

文艺性戏仿是一种通过滑稽仿讽的方式来模仿、调侃或评论原作的独特创作形式，主要针对原作主题、作者、风格或其他方面内容。③参见维基百科对Parody（戏仿）的定义，载https://en.wikipedia.org/wiki/Parody，最后访问日期：2018年9月11日。我国著作权司法实践中最著名的戏仿案例当属《一个馒头引发的血案》，胡戈从电影《无极》剪辑创作出了该戏仿短视频作品，并表达出了新的幽默、讽喻与批判性风格。

商标戏仿则是从这种文艺性戏仿中衍生出来的，正是基于商标的文化表彰价值的日益凸显，商标戏仿者才能够从商业标识的符号组合特征中寻觅到滑稽仿讽的空间。同为知识产权的客体，商标与文学艺术作品在本质上存在差异与共性。从共性的角度来看，商标的符号组合特征一定程度上可以传达同作品类似的文化价值，这就决定了商标戏仿存在文艺性基础。有学者指出，应当将商标与商标符号区分开来，商标符号具有区别于商标之外的独立价值。商标需要结合具体使用才有实际价值，而同样的符号用在不同的商品上，也能够带来类似价值。④参见郑其斌著：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第82页。这里所说的符号，对应的是标识的文字、图形与颜色等元素的组合设计。商标包含两个构成要素：一个是商标所使用的商标标识；另一个是商标标识所蕴涵的有关商品的信息。或者按符号学的说法，一个是能指，一个是所指。⑤王太平：《商标概念的符号学分析——兼论商标权和商标侵权的实质》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期，第24页。符号与作品在某些情况下存在重合，如“英超”联赛标识是狮子与足球的组合，其在满足一定条件下本身就可以构成作品。从这个角度讲，商标的符号组合形成的标识与作品同样的文化表达效果。基于商标的符号性的与作品性的这种重合，对商标符号的戏仿与文艺性戏仿都是以传达幽默为取向的行为。

然而，从商标与作品的差异性角度来看，作品创作的目的是为了传达文学艺术的美感，而商标设计并非如此，这从商标立法中未宣示要促进商业标识创作可以体现。因此，商标戏仿的内涵也必然有超出文艺性戏仿的内涵。商标符号本身之所以具备组合性，从而达到类似作品的美感，最终目的乃是为了实现指示商品的固有显著性功能。有学者指出，商业标记的组合性只是为了保证符号实现其指代功能，而不是使其脱离指代功能走向创生功能。⑥李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第137页。商标指示功能的实现，需要将其与实际使用结合起来，否则无论多么具有作品性的商标符号都难以被称作真正意义上的商标。从这个角度上讲，脱离商业活动，单纯对某一商标符号进行文艺性戏仿是否属于商标戏仿则有待商榷。

概言之，商标戏仿概念的界定应当以商标与商标符号关系的厘清为基础。本文认为，商标戏仿的概念应作广义与狭义之分，二者区分的重点在于是否包含仅仅针对符号组合所展现的文化表达所进行的戏仿行为。应当区分对商标的符号性使用与商标性使用，商标性使用应严格限定在商标实际使用于商品或服务的过程中。对商标符号的戏仿应属广义的商标戏仿范畴，该种戏仿一般不涉及商业性行为，一般社会公众均可自发进行。相应地，狭义的商标戏仿指的是在他人在申请注册或实际使用的商标中滑稽模仿他人商标，其戏仿行为不再只追求在文化上娱乐公众的效果，而是通过戏仿行为实现特定的比较、联系以及指示商品来源的目的。

（二）商标戏仿对文艺性戏仿特征的映射

商标戏仿的概念脱胎于文艺性戏仿，二者之间存在相似特征，通过对著作权法中戏仿行为规则的总结和参考，可以推演和概括出商标戏仿的主要特征。

其一，商标戏仿必须实质性使用被戏仿商标，使得包括消费者在内的广大受众感知到戏仿明确针对了某一商标。在文艺性戏仿中，以批评、评价为目的使用他人作品，必须要考虑被引用作品的数量，以及被引用部分在新作品中所占的比例。但是，任何戏仿作品的创作都以模仿、实质利用被戏仿作品为基本特征。如果戏仿对原作品使用极少，他人很难将新作品与被戏仿的对象联系起来，则戏仿的目的就无法实现。苏力教授指出，“同为搞笑，《一个馒头引发的血案》与一般的‘搞笑’或‘戏说’作品相比有一个重要区别：《一个馒头引发的血案》的搞笑在一定程度上必须依赖观众熟悉一些有或没有著作权（或其他权利）的作品，一般的‘搞笑’‘戏说’则不必。”⑦苏力：《戏仿的法律保护和限制——从〈一个馒头引发的血案〉切入》，载《中国法学》2006年第3期，第5页。讽刺（satire）作品是与戏仿作品情感表达最接近的文艺体裁，二者的不同点在于戏仿作品需要通过模仿来达到讽刺的效果，而讽刺作品可以独立存在。“戏仿需要模仿原作来表达自己的观点，因此存在主张其创作成果被使用的人……然而讽刺作品却可以相对独立存在，基于此，其需要为大量使用作品的寻租行为提供正当理由。”⑧Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 580-581, 114 S. Ct. 1164.; 波斯纳法官也指出，戏仿作品的例外不应该延伸到不针对被戏仿作品而利用戏仿攻击其他作品等事物的情况，See Posner, When is Parody Fair Use? 21 J. Legal Studies 67, 1992 .依照戏仿创作的本质特征，其在著作权法上与原作品构成实质性相似。同样，商标戏仿行为的成立必须以实质性使用商标符号为前提。

其二，广义的对商标的符号性戏仿同作品戏仿一样，基于言论自由和戏仿的基本规则不具有法律上的可责难性。根据我国《著作权法》第22条第2款，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成合理使用。⑨值得注意的是，《著作权法（修订草案送审稿）》第43条第（二）项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分。准此以言，戏仿似乎将难以构成合理使用，可见立法者对戏仿产生的利益冲突仍处于微妙权衡的阶段。戏仿作品“适当引用”数量标准，客观上难以是少量，否则戏仿的目的便无法实现，故而只要不超出对原作品批评、讽刺的需要，应仍属于合理范围。如果严格按照一般批评类作品的引用标准，则戏仿在著作权法上几乎没有任何生存空间。对于单纯针对商标符号所进行的戏仿，应当援引著作权法有关规则认定其性质。即虽然可能完全复制或仅作适当改变而使用了商标符号，但这类行为不构成商标法意义上的使用，是对商标符号的作品性使用，缺乏构成淡化或导致混淆的可能性，故而不构成商标侵权或不正当竞争。例如，“红牛”（red bull）饮料原本的商标是两头红色的牛在对抗，给人一种激情澎湃的感觉。而有人将“红牛”商标符号戏仿为“死牛”（dead bull），并将图像改变成两头牛相撞后同时倒地，莫名地充满喜感。⑩关于戏仿商标的符号以传达幽默、批评等评论的事例，参见《恶搞的商标，看了保证你笑喷》，载http://www.sohu.com/a/122684266_507374，最后访问日期：2018年9月13日。只要对商标符号的戏仿出于批评、讽刺等目的，且不将该符号用于商品或服务中，即属于戏仿者的自由。作为言论自由的批评、讽刺虽然可能同侵权行为一样造成著作权人、商标权人的损失，但二者并非同一层面上的问题。如果将批评等同于侵权，则不仅破坏了侵权归责的逻辑，也不利于实现通过言论自由保障公众知情权的目的。

其三，狭义的商标戏仿在主观层面上应当符合言论自由的一般限制原则。各国立法在衡量合理使用时，都强调行为人的主观目的。例如客观批评、讽刺的评论属于合理的，而不客观、恶意贬低的评论则可能构成侵权。这样的法律设计，正是借鉴了言论自由的原则，即公民可以在合理的范围内享有言论自由，但应当以不侵害他人正当权利为限。⑪参见［英］马林诺夫斯基著：《自由与文明》，张帆译，世界图书广东出版公司2009年版，第38页。如周星驰在《大话西游》和《功夫》等影片中进行了大量戏仿，引用的来源有《西游记》《黑客帝国》以及李小龙的影片等，这种集致敬与表达幽默于一体的戏仿让人很难将其与著作权侵权意义上的抄袭相联系。对某一作品进行批评和讽刺，只要客观上不歪曲、恶意贬低他人作品，即属于言论自由的范畴。因此，如果商标戏仿行为人主观上有攀附他人以混淆视听之目的，或意在贬低竞争对手，则一旦在实践中通过有关证据加以认定，则该类行为理应丧失主观正当性。

（三）权利例外的规则是商标戏仿与作品戏仿的最主要区别

从著作权法的角度，戏仿因构成对原作品的“转换性使用”而不属于受著作权人控制的行为。“转换性使用”是指对原作品的使用并非单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。⑫王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第334页。美国最高法院在Campell一案明确认定戏仿作品构成对原作品的转换与改造，戏仿作品依据其创作特点，本质上必然使用原作品，但在此基础上实现了新的表达功能，且不会替代原作品潜在市场，因此不属于侵权行为。⑬See Campell v. Acuff -Rose Music, Inc. , 510 U.S. 596 (Supreme Court 1994).美国学者也指出，以戏仿的自身属性而言，要具有完全的有效性，取用自有关作品的必须是值得的、核心的部分；如果该作品受版权保护，那么在合理使用抗辩阙如的情况下，该戏仿就必定构成侵权。⑭[美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦.纳德、肯尼恩·L.波特著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第137-138页。

在权利例外设置的必要性方面，商标戏仿与作品戏仿存在同一性。从著作权人的许可意愿上讲，很少有作者愿意看到自己的作品被他人通过戏仿的方式批评、讽刺或贬低，如果将戏仿行为的禁止权赋予作者，则戏仿作品作者可能无法从原作品作者那里拿到著作权许可。因此，有必要通过合理使用制度限制著作权人的权利，为戏仿作品这一由来已久的创作形态保驾护航。由于戏仿可能还会损害原作品的市场，这就使关于滑稽模仿许可的谈判交易成本变得很高，而对滑稽模仿给予合理使用特权，就避免了这样的谈判。⑮[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构》（第二版），金海军译，北京大学出版社2016年版，第192页。因此，从法经济学的角度上讲，有必要为戏仿设置权利例外规则。

著作权法为戏仿设置权利例外规则，是基于创作的基本规律；而为商标戏仿设置权利例外规则就不仅如此。这一点主要是由著作权合理使用与商标合理使用规则的差异所导致。如前所述，广义的商标戏仿包含对商标的符号性戏仿，但该种戏仿一般属于对商标符号的描述性使用，并未真正使用商标的指示功能。也就是说，著作权法上的合理使用必须以构成作品性使用为前提，而对商标符号的合理使用则并未涉及商标性使用。至于狭义的戏仿行为，则建立在他人商标性使用被戏仿商标的基础上，其是否侵权则需要进一步考虑是否有具有导致混淆或淡化的可能性，该种正向的侵权认定逻辑亦不同于著作权法对于戏仿的权利例外设计，下文将进一步阐述。

二、商标法中商标戏仿的定性及其与商标侵权的区别

符号设计兼具作品特征与商标识别功能，这决定了权利人可能基于同一个符号享有不同的法益。通过对商标戏仿概念的界定，结合商标性使用、混淆可能性等因素，有助于判断商标戏仿行为在商标侵权中的性质。

（一）商标性使用是商标戏仿在商标侵权中的先决问题

广义上的符号性戏仿并不涉及商标性使用，应当援引著作权法的规则适用言论自由和合理使用规则抗辩；狭义上的商标戏仿行为则由他人在经营活动中作出，在商标侵权认定中仅需考虑后一种情形。因为如果不构成商标性使用，则不至于有混淆之虞，则该种行为当不属于商标法探讨之列。

商标侵权判断中的商标性使用是一个价值判断和公共政策选择问题，使用商标的商品与消费者有“接触”是构成商标性使用的最主要的情形，但却不限于此，为了更有效地制约侵权行为，商标立法可以把那些使用商标的商品尚未、甚至都不太可能与消费者有接触的情形（如涉外定牌加工）纳入商标侵权判断中的商标性使用之中。⑯蒋万来：《商标使用的恰当定位与概念厘清》，载《政法论坛》2016年第3期，第183页。我国《商标法》第57条规定了两种直接侵害注册商标专用权的行为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。可见，消费者与使用商标的商品有“接触”，商标标识与具体商品或服务相联系才构成商标性使用。

商标法与著作权法虽然都将不侵权的特定行为称为合理使用（fair use），但二者有着本质区别，严格意义上说，“商标合理使用”的称谓有失严谨。这是因为，著作权合理使用认定的前提是被诉行为实质性使用了原作品；而商标合理使用并非是指某种未经允许使用他人商标的行为是合理的、正当的，基于特定利益的考量，对其不视为侵害商标权，而是为了澄清某些情形不构成商标性使用，从而不可能侵害商标权。它以反向列举的方式重申了商标性使用的概念。⑰熊文聪：《商标合理使用：一个概念的检讨与澄清——以美国法的变迁为线索》，载《法学家》2013年第5期，第153页。有学者指出，商标合理使用并非真的“合理使用”，这是因为，许多商标“合理使用”行为不构成侵权的原因并非商标法对商标权进行了限制，而是这些行为并不属于商标法意义上的使用，原本就不受商标权控制。⑱参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第479页。从解释论的视角，这也符合我国《商标法》第48条的规定，即，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。戏仿行为是否构成商标合理使用，应当以该戏仿行为是否属于商标性使用为标准。在实践中，如果被控戏仿行为并非其商标性使用，则下一步应判断属于是否构成著作权法上的合理使用；如果属于商标性使用，则应当进一步判断其是否属于商标混淆或驰名商标淡化的情形。

（二）不具有混淆可能性是商标戏仿具备正当性的基础

戏仿行为与商标性使用是交叉概念，戏仿行为可以构成商标性使用。美国法经济学权威学者兰德斯教授和波斯纳教授曾将商标戏仿分为三种情形：第一种是包括但不限于对竞争对手的商标进行戏仿的比较广告，这是提供产品信息的有效率的方法，能够使消费者从中受益；第二类是对竞争对手的商标进行戏仿，但有造成来源混淆可能的行为；第三类是类似于著作权戏仿的行为，非竞争对手对他人商标进行戏仿但不会造成消费者混淆的情形。⑲[美]威廉•M.兰德斯、理查德•A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构（第二版）》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第192-197页。其中，第一类和第二类商标戏仿行为是典型的商标性使用，戏仿者一方面戏仿竞争者的商标符号，另一方面则将戏仿后的新符号用于特定的商品或服务中。商标性使用的戏仿行为最终是否构成商标侵权，则需要根据是否有造成“来源混淆可能”进一步判断。

在市场上经常发生的“山寨”现象中，充斥着大量戏仿竞争者商标并进行后续商标性使用的行为。戏仿者简单地改变一些知名品牌的符号组合，消费者在细心观察之后可能会感受到戏仿带来的幽默感，但在该种戏仿构成商标性使用的情况下，其并非以描述性使用或指示性使用等方式善意使用商标的方式，故而难以适用商标正当性使用的抗辩。例如，尽管“三龍六粮液”对“五粮液”的戏仿给公众带来幽默感，滑稽地凸显了“五粮液”商标权利人对产品配方的过度强调，但这无法成为抗辩商标性使用的理由。至于该类戏仿行为最终是否侵害商标权，还需结合混淆可能性进一步判断。⑳参加北京知识产权法院（2016）京73行初6506号行政判决书。法院认为，诉争商标“三龍六粮液”虽然与引证商标“五粮液”的文字有一定区别，但是基于引证商标的知名度以及宜宾五粮液公司已经注册的其他商标，诉争商标容易被相关公众理解为与宜宾五粮液公司及其“五粮液”商标有所关联。尽管三龙酒业公司在酒类商品上的“三龙”系列商标具有一定知名度，但其在案证据并不足以证明诉争商标具有与引证商标相区分的特征进而不会造成相关公众的混淆误认。法院最终认定，诉争商标“三龍六粮液”与引证商“五粮液”标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。美国司法界从版权法对戏仿行为的定性获得启示，确立了“罗杰斯标准”，前后分两步以检验商标戏仿的合理性：（1）与被控告对象无艺术关联的；（2）如果有艺术关联，在被指控对象中使用标识“明确误导”该对象的来源或内容。“罗杰斯标准”不适用于在商业环境中使用的商标，例如在传统广告中用作被告商标。它只适用于表达性的作品，如书籍、在线评论、电影或艺术品。㉑J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (5th ed.), at § 31:144.50.追根溯源，表达性与商业性的区分正是以是否是商标性使用为标准。

（三）商标戏仿与商标侵权的区分要件

根据对著作权法合理使用规则的借鉴，商标戏仿应是正当性使用行为。狭义的商标戏仿与商标侵权之间存在界限，一旦被认定为商标戏仿，则属于对商标的正当性使用行为。相对而言，某些所谓“商标戏仿”被认定为具有混淆可能性而导致商标侵权，实则是由偷换概念所导致，构成侵权的所谓“戏仿”并非严格意义上的商标戏仿。因此，有必要明确商标侵权与商标戏仿的区分要件。

从客观行为角度看，商标戏仿不应当引起混淆或具有混淆可能性，否则即属于典型的商标近似下的侵权行为。如果对具有混淆可能性的所谓“戏仿”不加以规制，则消费者可能会对某些商品的来源产生误认，增加不必要的搜寻成本。商标集来源识别、质量保证、市场开拓、形象塑造和商誉积累诸功能于一体，㉒张炳生：《论商标功能的实现途径与反向假冒的危害》，载《政法论坛》2005年第6期，第167页。商标识别商品来源的主要功能从某种意义上发展出了质量保障功能和表彰功能，有必要合理平衡言论自由与商标权人的合法权益，不能一味赋予戏仿者不受任何限制的言论自由。商标权是法定的正当权利，而其又以不被他人混淆性使用为根本原则。因此，抗辩者所称之“戏仿”行为究竟是否侵权，应当结合个案分析各种因素，如果“戏仿”具有导致消费者混淆的可能性，则并非在商标侵权认定中属于正当性使用的商标戏仿。

从主观目的角度看，商标戏仿者的行为必须以批评、幽默为目的，这决定其一般不会带来混淆问题。美国司法长期将混淆可能性因素作为定性商标戏仿是否构成商标侵权的关键，而从诸多案件事实来看，真正意义上的戏仿往往不会引发混淆。如果一个戏仿的幽默含义被认同，消费者不太可能会被误导而产生混淆，而戏仿的靶子是公众还是商标权人则并不重要。㉓Keller, Tushnet, Even More Parodic Than the Real Thing: Parody Lawsuits Revisited, 94 Trademark Rptr. (2004), pp. 979, 1000.在另一起案件的戏仿意图认定中，被告辩称其在被戏仿商品封面上使用“戏仿”一词是为了向消费者表明，这本书是作为戏仿出版的，而不是原作续集或其他衍生作品。法院认定，这种真正的戏仿意图是强有力的证据，能证明被指控的侵权行为并非出于混淆公众的意图。㉔See CCA And B, LLC. v. F + W Media INC., 819 F.Supp.2d, (N.D. Georgia 2011), at 1327.诚然，如果消费者理解了戏仿所传达的幽默，也能合理预见商标权人一般不会授权该戏仿行为，也就不会发生来源误认。

由于主、客观区分要件的概括性未必能满足商标侵权认定过程的复杂性要求，回归到商标法关于混淆可能性判断的标准，结合具体行为的特征，个案认定是否属于真正意义上的商标戏仿实有必要。美国法院在Smith案中认为，戏仿并不是对商标侵权的抗辩，而是一种影响混淆判断标准适用方式的因素。㉕Smith v. Wal–Mart Stores, Inc., 537 F.Supp.2d (N.D.Ga.2008), at 1317.也就是说，商标侵权的判断并非先定性戏仿，而是首应确定是否具有混淆可能性，至于戏仿行为的性质则与商标显著性等因素的作用类似，仅作为判断混淆可能性的考量因素。在该案中，被告借用无处不在的Wal–Mart标识，通过戏仿来批评该品牌。由于消费者对沃尔玛品牌的广泛认可，法院发现消费者不太可能把该戏仿当成是Wal–Mart公司的授意，并指出戏仿者应当在不混淆的前提下表达自己的观点。㉖Ibid, Smith, 537 F.Supp.2d at 1335.在另一个戏仿的案例中，原告商标的“强度”（strength，即较高的显著性）也降低了混淆可能性，因为消费者在被戏仿商标具有极高知名度的情况下，更有可能意识到被告的使用行为是在开玩笑。将著名手提包品牌LV商标标识戏仿后用于宠物狗咀嚼玩具产品，并不会让消费者认为LV将其商标许可给了戏仿者，当然，这种情况是否有构成淡化的可能则另当别论。商标法对于是否具有混淆可能性的判断，应从商标的本质和功能出发，不损害商标显著性的使用行为不应当认定为侵害商标权，反之亦同商标。㉗参见李雨峰：《侵害商标权判定标准研究》，知识产权出版社2016年版，第237-240页。概言之，商标性使用中具有混淆可能性的所谓“戏仿”不构成商标正当性使用，只有当商标权人试图禁止类似戏仿的艺术性表达的自由时，戏仿行为所带来的更大的混淆风险才是可能被容忍的。㉘See Cliffs Notes, Inc. v. Bantam Doubleday Dell Pub. Group, Inc., 886 F.2d 490, 495 (2d Cir.1989).当涉及到法律价值冲突时，立法往往难以预先设定与商标侵权泾渭分明的商标戏仿行为，个案分析过程中的自由裁量至关重要。

三、商标淡化理论下商标戏仿行为的性质认定

传统的商标侵权只涉及混淆行为，但随着商标反淡化理论与实践的发展，商标戏仿即便不具有混淆可能性，也有可能对驰名商标产生淡化。所谓驰名商标的淡化，可分为模糊性淡化和贬损性声誉形成影响，即弱化和丑化。淡化导致同一商标能指向多个所指，模糊了商标所传递的出处信息。㉙彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第317页。商标戏仿行为是否可能构成淡化，这一问题值得探讨。

（一）在驰名商标反淡化保护中讨论商标戏仿具有现实意义

对驰名商标进行反淡化保护，与商标戏仿的行为特征存在较大的内在关联。实践证明，知名度越高的商标被戏仿的可能性越大，一家公司及其产品越成功、越出名，就越有可能成为社会文化的象征。那么，更有可能的情况是，批评人士会用幽默的戏仿来抨击这家公司及其象征。㉚J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (5th ed.), § 31:153.戏仿者意图通过戏仿行为所达到的效果是复杂多样的，如通过比较广告的形式，通过对标识的戏仿，可以实现自身产品宣传的目的。在类似情形下，被戏仿的信息越广泛地被社会公众所认同，戏仿者就越容易实现其比较广告的上述效果。

单纯的符号性的商标戏仿与著作权法上的戏仿没有本质区别，只是戏仿的对象从作品换成了商标标识的符号组合。㉛当然，也不排除商标符号组合通过使用而获得显著性的情形，由于成功的商业推广，原本的通用名称和不具有知名度的品牌符号因而增强了文化表彰功能，被戏仿的可能性也大大增加。驰名商标有着较高的商誉和较为广泛的知名度，而作品也有著名与非著名之分，正如胡戈选择电影《无极》为其戏仿对象，而非其他缺乏公众认同感的电影作品，LV同样基于其知名度而存在更大的概率被戏仿。淡化并非传统的商标法理念，其并非针对一切商业标识均给予反淡化保护，因此无论从必要性还是可行性的角度讲，都应将商标淡化理论所探讨的戏仿限定在驰名商标的范围内。驰名商标反淡化保护所针对的是特定的不正当商标使用行为，因此，作为抗辩的戏仿行为应满足商标性使用的条件，在实践中多以比较广告和将戏仿的符号组合用于戏仿者自己的产品和服务商标为主。由于驰名商标被戏仿且不具有混淆可能性的情形大量存在，在反淡化保护中讨论商标戏仿具有现实意义。

（二）构成淡化的不正当竞争行为并非商标戏仿的应有之义

我国《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条指出，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。有学者据此推论，该条的规定表明我国司法实践已经引入了淡化理论。㉜参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第530页。我国法院在适用法律过程中，可以判定除了混淆行为侵害商标权之外，淡化也是对他人在驰名商标上享有的相关权益的侵害。

在有淡化可能性的情形下，消费者虽然不会对商品来源产生误认，但会在搜寻过程中产生对驰名商标商誉的多余联想或消极联想，甚至是被误导而搜寻失误，各国立法逐渐认同了规制淡化行为的必要性。在德国反不正当竞争立法中，专门有“误导禁止”的规定，通过比较广告等方式戏仿他人商标构成误导、污损等情形的，应受反不正当竞争法规制。㉝参见范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第201-205页。在美国联邦知识产权法体系中，淡化在严格意义上也属于反不正当竞争的范畴。美国法院在相关判例中确立了一系列较为可行的规则。总体而言，在涉嫌戏仿竞争对手的商标用于销售竞争产品的情况下，适用戏仿作为商标淡化的抗辩是要严格限制的。㉞See Harley Davidson, Inc. v. Grottanelli, 164 F.3d 806, 813 (2d Cir.1999) .我国现行商标法在规制淡化行为的条文设置上稍欠明确，但反不正当竞争立法的基本原理同样可以适用于驰名商标权益人的法益免受非合理“戏仿”侵害的情形。如果言论自由的抗辩被滥用，则驰名商标权益人难免时刻处于一种可被任意戏仿而又无处申诉的恐慌之中。

在美国的Starbucks案件中，位于新罕布什尔州的Black Bear Micro Roastery是一家归Wolfe s Borough Coffee所有的小型咖啡店，其从1997年开始出售名为“Charbucks Blend”的产品。这一名称的创作理念来源于星巴克制作的异常黝黑的咖啡豆。2001年，星巴克以商标侵权和淡化为由起诉Wolfe s Borough Coffee。2006年，美国国会通过了《商标淡化修正》（TDRA），规定驰名商标的所有者只需证明被控侵权方的商标有可能造成淡化即可，至于实际上是否发生淡化则无需加以证明。事实上，经过调查，由于Starbucks商标具有极高的知名度，只有极少数人认为两者会构成混淆，但更多的消费者会因为Charbucks Blend的产品而产生更多的消费联想，这客观上对Starbucks构成模糊性淡化。法院最终得出结论，Black Bear Micro Roastery在该案中口口声声自称的“戏仿”抗辩不能起到阻止Starbucks认为其构成淡化的指控。㉟Starbucks Corp. v. Wolfe’s Borough Coffee. Inc., 588 F.3d 97 (2nd Cir. 2009), at 113.综上可知，经过个案认定过程中利益平衡的考量，抗辩者所称之“戏仿”一旦被认定为淡化了驰名商标的商誉，言论自由例外的片面抗辩便缺乏了力度。

目前较有争议的问题是，反淡化的规定究竟是设置在商标法还是反不正当竞争法中比较合适。前者是设权模式，后者属于竞争权模式，二者有一定区别，但无论采取哪一种保护模式，都不影响非正当“戏仿”应受规制的法律定性。借鉴国外有益经验，将反淡化保护列在反不正当竞争法中更为妥当，但由于商标注册程序都规定在商标法中，两者的共同配套与协调便不可避免。㊱参见李小武著：《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年版，第211-213页。有学者从权利具有互谐性的角度揭示了立法选择的本质，权利是法律确认的行为资格，受法律保护。权利主体依法行使权利，不得妨碍。权利主体可请求任何权利妨碍人排除妨碍。任何人均不享有妨碍他人依法行使权利的“权利”。这意味着除立法冲突外，权利不可能冲突。此即权利之互谐性。㊲李锡鹤著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第360页。总之，以设权模式或竞争权模式规制因“戏仿”行为产生的淡化难免会产生请求权竞合，但这仅是立法技术的安排，并不影响对构成驰名商标淡化的行为性质的认定。

（三）狭义的商标戏仿与商标淡化的区分

从概念界定上看，狭义商标戏仿是一种商标性使用行为，但这种使用的效果是有利于公众在类似比较广告的戏仿中获取关于驰名商标更为透彻的消费信息。但由于淡化行为不正当损害了驰名商标权益人的利益而有违利益平衡考量，构成淡化的所谓“戏仿”并非严格意义上的商标戏仿行为。正如著作权法中的戏仿被认定为合理使用，恰恰也是由于其具备未不合理损害他人法益的基础，否则就并非法律意义上的戏仿行为。可见，从反不正当竞争法的角度上讲，抗辩者所称“戏仿”仍有概念混淆之嫌，为法理所认可的商标戏仿应当有别于商标淡化行为，二者宜加以区分。

商标戏仿与商标淡化是并列关系，正当的商标戏仿从行为及其产生的效果上足以形成对淡化的抗辩。《美国兰哈姆法》在规定商标淡化行为救济的同时，设置了3种可对淡化主张的特别抗辩：他人在比较广告（comparative commercial advertising）或促销活动中正当性使用驰名商标；非商业性使用；新闻报道和新闻评论。㊳See 15 U.S.C.A. § 1125(c)(4).其中，商标戏仿被包含在“正当性使用驰名商标”的例外情形中。有学者指出，作出这样的规定，显然是为了保障宪法规定的言论自由，以及在商业活动中对他人驰名商标的必要使用。㊴李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第672页。另有学者采取“举重以明轻”的方式解释该立法设计的价值基础：商标权人像公众人物一样，寻求公众关注的人必须接受公众会以恶搞形式进行戏仿的风险。众所周知，公众人物无法恢复因戏仿而造成的形象损失。如果在当今世界，“男人和女人的好名声”可以被说成是“他们灵魂中最直观可见的财富”，那么毫无疑问，对于一个商业象征的声誉，没有能获得比人类所能得到的更大保护的基础。㊵Michael K. Cantwell, Confusion, Dilution and Speech: First Amendment Limitations on the Trademark Estate: an Update, 94 Trademark Rep.pp.584-585.

在著名手提包品牌Louis Vuitton与戏仿商标My Other Bag的纠纷中，双方就后者的戏仿行为是否对前者的商标构成淡化发生分歧。法院援引了在先判例，首先明确了商标法中戏仿的概念——成功的戏仿需向消费者传达：一个与商标权人不同的实体正在取笑一个商标或其所有者的商业目标。㊶法院在定义商标戏仿时也引用了学者的观点，J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th ed), § 31:153 .法院在此基础上认为，戏仿者不具有针对LV商标进行商业诋毁之意图，“My Other Bag”仅仅是一种幽默的模仿，且从客观上不会令普通观察者降低对于LV商标的评价，是成功的戏仿因而可以认定为正当使用。㊷See Louis Vuitton Malletier, S.A. v. My Other Bag, 156 F.Supp.3d 425 (S.D.N.Y. 2016).

从上述案例所带来的启示中，可总结出与淡化相区别的商标戏仿行为的构成要件，以形成相应抗辩：一方面，戏仿的主观目的必须是幽默与评价，而非故意模糊、贬损他人的商誉；另一方面，戏仿的幽默效果可能客观上对他人商誉造成了消极影响，但综合淡化的判断标准，并不造成对他人商誉的弱化或丑化，只是无恶意地将商标符号的幽默效果传达给公众，且不违背公序良俗。㊸参见张心全：《商标戏仿的法律思考——通过LV案重新予以审视》，载《知识产权》2008年第1期，第64页。尽管驰名商标具备巨大的市场价值与文化价值，也不能因此无限地扩张驰名商标专用权人的权利控制范围。从与知名作品的类比上看，批评某一作品尽管会导致其价值贬损或破坏其潜在市场，但客观性的文艺批评显然不同于对保护作品完整权的破坏。总之，通过比较广告等方式完成的戏仿，即使由于其批评性降低了被戏仿商标的商誉，但只要是足够客观，就有帮助消费者更好地了解商品或服务信息的价值，这种言论自由不应当被禁止，这与存在一定主观恶意的商标淡化行为并不属于同一性质。

结 语

戏仿本属于文学艺术领域的创作形态，但随着商标社会文化表彰功能愈发重要，对商标符号的戏仿也得以出现并引发诸多争议。从概念上宜将商标戏仿区分为广义与狭义：广义上的符号性戏仿的属于公众对商标的描述性使用，更类似于对作品的戏仿，基于言论自由原则而具备同作品合理使用一样的正当性；狭义的商标戏仿建立在商标性使用的基础上，由市场竞争者实施。在著作权法中戏仿属于合理使用，从逻辑上类推，商标戏仿亦当排除于侵权之外。如著作权法中的戏仿一样，一旦认定为商标戏仿则属于对商标的正当性使用。因此，狭义商标戏仿的内涵应当予以明确，使之与侵权行为人者所称的所谓“戏仿”相区别。在概念明确的前提下，法律认可的商标戏仿不会有导致混淆或淡化之嫌，并非商标侵权或不正当竞争行为。