介绍卖淫罪共犯行为的法律分析

文◎雷 程

*浙江省瑞安市人民检察院［325200］

［基本案情］2017年9月，刘某利用其租赁的房屋容留两名女性卖淫，与王某、杨某等职业载客三轮车夫约定，王某、杨某帮忙介绍嫖客可获取固定报酬。王某、杨某载客时招嫖，并联系刘某每次予以接应。每日，卖淫女将嫖资与刘某进行结算，刘某从中获利分成，再支付各三轮车夫相应报酬。王某、杨某归案后，能如实供述上述事实，但辩解对卖淫女的人数不知情，与刘某的供述形成“一对一”证据状况。经查，两卖淫女均未曾与王某、杨某联络；部分嫖客未能找到；据微信转账记录，王某、杨某从刘某处的获利金额已查清。

一、共犯行为中介绍卖淫和介绍嫖娼的区分认定

介绍卖淫罪是指在卖淫人员与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。而介绍嫖娼属于行政处罚中的概念，《治安管理处罚法》第66条第2款规定“在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”。介绍卖淫与介绍嫖娼存在联系，其一，两者都属于居间介绍行为，即所谓“拉皮条”；其二，卖淫与嫖娼是共生关系，无嫖娼则无卖淫，介绍卖淫必然包含介绍嫖娼。对两者的区分存在两种意见，第一种意见认为，我国刑法明确表述是“介绍他人卖淫”，而不是“介绍他人嫖娼”，实务中不应当对“介绍他人卖淫”作扩大解释，将只是介绍嫖客的行为认定为介绍卖淫。第二种意见认为，介绍嫖娼行为本身具有一定社会危害性，实务中要审查行为人在介绍嫖客嫖娼的同时是否存在帮卖淫组织或者卖淫人员介绍嫖客的行为，如果有犯意联络和利益分配，则以介绍卖淫罪认定。

笔者认为第二种意见更合理，单纯从正犯行为区分介绍卖淫和介绍嫖娼没有太大争议，张明楷教授对此已有论断：在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的属于介绍他人卖淫，但是，单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，可谓介绍他人嫖娼，不能认定为介绍卖淫。但是共犯介绍行为的特征具有多样性和复杂性，在素称“刑法绝望之章”的共同犯罪语境下，我们需要分情形讨论。建立讨论的基准就是介绍者与卖淫者、卖淫组织的信息对称和意思联络：如果行为人基于其与介绍卖淫管理者的约定，介绍嫖客通过该管理者与卖淫人员进行交易，不论行为人与卖淫人员有无联络，不论行为人是否参与嫖娼，此种情形下行为人属于介绍卖淫的广义的共犯（究竟属于共同正犯或是帮助犯在下文探讨）；如果行为人与介绍卖淫管理者没有事先联络，时常根据偶发的嫖客招嫖要求将卖淫信息进行推介，并不积极追求嫖娼活动能够顺利达成的，则认定为一般违法行为。后一种情形主要是缺乏共犯之间意思联络的相互性，同时，也是从一般预防的必要性角度来看待其违法预防问题，此种情形下行为人对卖淫场所信息的不对称掌握，其再犯可能性较低，处罚的必要性较低。

在本案中，刘某构成容留、介绍卖淫罪没有争议，王某、杨某以间接牵线搭桥的手段，使他人卖淫活动得以实现，其行为与刘某共同完成媒介作用，事前有通谋，事后有分赃，均构成介绍卖淫罪。有质疑的观点认为，王某、杨某的行为属于介绍嫖娼，不构成介绍卖淫罪，理由是：王某、杨某与卖淫女没有直接联系，没有将卖淫女介绍给嫖娼者，卖淫活动系刘某安排，从罪刑法定原则来看，片面介绍嫖客的行为不等于介绍卖淫，我国刑法没有协助介绍卖淫罪和介绍嫖宿暗娼罪，而且王某、杨某不构成协助组织卖淫罪，因此不构成犯罪。笔者认为，在客观方面王某、杨某有伙同刘某以牵线搭桥的手段使他人卖淫活动得以实现的行为，主观方面表面上没有与卖淫者进行意思联络，片面地介绍嫖客嫖娼，但其主观上具有与刘某共同促成卖淫嫖娼活动达成的故意，实质上是违反刑法的介绍卖淫行为。

二、介绍嫖娼行为的共同正犯与帮助犯之辩

共同犯罪的形式包括共同正犯、教唆犯、帮助犯。我国刑法上的条文都是正犯的条文，《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪属于典型的帮助行为正犯化，因为卖淫嫖娼行为均不成立犯罪，但与之相关的容留、介绍“共犯”则成立犯罪。介绍卖淫单独成罪，立法目的是为了打击败坏社会性取向风气、侵害卖淫者性自主决定权的行为，其突破了共犯从属性基本原理，使得居间介绍行为不再从属于卖淫嫖娼而获得独立的违法性。但是，条文中介绍他人卖淫的罪状简单，本文所讨论的兼具帮助性质的撮合嫖客行为，是介绍卖淫罪的条件行为还是实行行为，存在分歧意见。主张构成介绍卖淫罪帮助犯的观点认为，介绍嫖客的行为人是独立于卖淫者的，不直接促成卖淫嫖娼达成交易，而是一方面帮助嫖娼者找到卖淫场所，另一方面利用间接撮合的方式从介绍卖淫管理者处获取报酬，应归于条件行为，甚至是预备行为。主张构成介绍卖淫罪共同正犯的观点认为，行为人与介绍卖淫管理者里应外合共同搭起中介行为，将嫖客介绍给卖淫者，参与谈妥嫖资、引路会见，对卖淫嫖娼活动起到了关键的作用，若无行为人的间接介绍，正犯则无法单独完成介绍卖淫，与正犯行为具备“共同性”，其行为本身属于介绍卖淫的着手实施并对社会管理秩序造成了具体危险，属于实行行为的重要部分。

笔者赞同后一种意见，介绍嫖娼行为基于共同故意和中介行为，属于共谋共同正犯。笔者从以下三个方面补充说理：其一，共同犯罪并不是简单的一个行为，而应当是数个行为的法律和理论概念。数个行为之间既独立又互为利用，介绍嫖娼行为利用性略强。行为人的社会危害要大于正犯，如果考虑正犯的归责形式，把这些行为人认定为帮助犯的话，则其责任反而比正犯轻，这样就会出现责任倒挂的情况。实践中，被招徕的嫖客一旦不满意一家正犯的卖淫者，该行为人还会继续向其它正犯撮合，直至嫖客满意为止。若按照共犯从属性原则，只要正犯由于某些客观原因不能认定为介绍卖淫罪，那么，这些行为人就一律不构成共犯，这点不能接受。因此，为降低卖淫嫖娼活动法益侵害结果的盖然性，宜以共同正犯“部分实行全部责任”归责原则来认定。其二，“两高”2017年7月公布的《办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条规定“明知他人组织卖淫而为其招募、运送人员等，以协助组织卖淫罪处罚，不认定为组织卖淫罪的从犯”。该条系特别规定，不论其系帮助行为正犯化的规定还是共犯量刑规则，在立法体系上为介绍卖淫罪的从犯规则指明了方向。举重以明轻，在刑法无协助介绍卖淫罪的情况下，应肯定介绍卖淫罪共同正犯的成立。其三，我国刑法实行主从犯区分制，可以将介绍嫖娼行为人以共同犯罪中所起的次要作用认定为从犯，在量刑上进行区分，完全没有必要担心承认共同正犯会不当扩大处罚范围。

结合本案来看，在客观归责方面，王某、杨某是共同正犯的违法形态，与刘某只是分工不同，应以“部分实行全部责任”原则认定介绍行为的因果性；在本案现场抓捕型证据链条中，证实两名卖淫者的证据已经充分，结合刘某供述、卖淫者证言、微信转账记录、通话详单，可以证实王某、杨某介绍嫖客行为与卖淫活动存在因果关系，因此，不能因为缺少嫖客证言就简单认为相关事实不能认定；即使存在嫖客证言，实践中也很难认定该嫖客究竟是王某或杨某介绍并与何卖淫者进行交易的事实，这种形成嫖客与间接介绍犯、卖淫者一一对应的证据会加重控方举证责任，不利于对类案的处理。本案可以从王某、杨某各自报酬数额认定犯罪次数，从而认定其量刑情节。

三、新法罪量要素对主观罪过的影响分歧

《解释》第8条至第10条以列举式的数量犯、情节犯、数额犯条款代替了2008年6月25日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第78条的规定，将“介绍2人次以上卖淫的”立案追诉标准升格为“介绍2人以上卖淫”，在数量犯上规定“介绍10人以上卖淫”规定为“情节严重”，而次数作为酌定情节在量刑时考虑，不再属于入罪标准。《解释》延续了“犯罪+一般违法”的罪量要素二元阶梯模式，但在数量犯共犯问题上，实务遇到的问题不少。《解释》出台前，现场抓捕型次数认定难度不大，出台后按人数认定，导致容留、介绍犯分设一人场所来逃避查处。行为人归案后，其主观构罪要素往往成为无罪或罪轻的辩解点。

前文论证了介绍卖淫共同正犯问题，只解决了共同实行行为的客观归责，并不解决行为人的主观责任。但介绍卖淫罪的罪量要素，是否需要行为人产生主观认识，学界存在否定说和肯定说两种观点。否定说以陈兴良教授的“罪体、罪责、罪量”犯罪构成体系论为代表，认为罪量要素不属于客观要件罪体，与行为的故意或过失没有关系，应作为客观处罚条件来看待，故不属于行为人主观认识的内容。肯定说如张明楷教授认为，构成要件的客观要素，原则上是故意的认识内容，定量结果在可能超出主观认识范围的情况下，属于客观的超过要素，行为人对客观超过要素仅有预见可能性即可认定主观归责。［1］

笔者倾向于认同肯定说，因为这与实务中应当遵循的主客观相一致原则匹配。也有观点认为介绍卖淫罪属于行为犯，客观行为已经查清则对主观数量推定成立，笔者认为行为犯只是刑法理论对犯罪的一种分类，着力于区分犯罪既未遂，行为人仍要在主客观一致的范围内承担责任。共犯中对罪量要素的事实认识不充分或者错误，应当以通说法定符合说进行解释，特别是对同一构成要件内的数量犯。如何证明行为人的认知，属于证据法上的难题。笔者认为，罪量结果不违背其意志，是一种概括的认知。我国刑法对故意的认定采取容认主义，行为人对结果发生存在可能性认识时，容认结果发生则为故意。［2］结合介绍卖淫罪，要从以下几方面考察行为人的预见可能性：第一，有无在很短时间内连续介绍嫖客，如果有则可以判断行为人可以认识到卖淫人员数量；第二，以行为人与介绍卖淫管理者之间的关系亲疏作判断，如果关系较为密切，通话较为频繁，说明行为人对卖淫场所比较了解；第三，通话记录、聊天记录有无提到卖淫人员数量情况；第四，从行为人“执业”时间长度来认定。从上述细节如能进行合理推断，再结合全案证据予以认定行为人主观明知，是符合证据法则的，但推定对介绍卖淫罪“情节严重”的审查应当谨慎，属于显然超出共犯共同故意认识范围的数量，不能成为主观归责根据，介绍10人以上卖淫的行为应当要有客观性证据支撑。

回归本案，有一种意见认为，认定王某、杨某介绍卖淫罪的证据不充分，理由是王某、杨某与卖淫女没有取得联系，其介绍卖淫行为止于刘某，但介绍卖淫行为构罪需要明确行为人介绍的嫖客与至少两名卖淫女进行交易，而本案中刘某系随机分配卖淫女，存在始终只有一名卖淫女与王某、杨某介绍的嫖客进行交易的合理怀疑，主观上王某、杨某辩解没有认识到存在两名卖淫女，该辩解在“一对一”证据状况下不能予以排除。笔者认为，该辩解并不能阻却犯罪故意，主观“误认为”不符合情理，属于避重就轻，因为从卖淫场所建筑结构、介绍嫖客、收取报酬、手机通话的频繁程度以及持续时间长度来看，王某、杨某对卖淫者人数不止一人应当有预见可能性，其主观辩解内容并不构成合理怀疑。

注释：

［1］参见栗旸：《犯罪定量因素与主观罪过关系论纲》，载《湖北警官学院学报》2016年第2期。

［2］参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第235页。