防卫过当的认定：思维误区与方案选择

梁根林（北京大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长）

长期以来，我国刑法规定的正当防卫制度没有被真正激活，立法者的良苦用心没有被真正的体认。尽管《刑法》第20条对正当防卫的条件、正当防卫与防卫过当的区分已经做了非常明确、具体的规定，立法意图与目的亦非常清晰，但是司法实践多年来一直没有完整而准确地予以理解与把握，由此导致正当防卫条款在相当程度上成为僵尸条款。就此，我围绕正当防卫特别是防卫过当的认定与处理着重讲以下几点：

第一，正当防卫如何判断，特别是防卫限度与防卫时间如何把握？我觉得，司法实践中要注意避免四个方面的误区：第一个误区是对防卫人提出“客观冷静的圣人标准”，即以一个客观冷静的与己无关的圣人标准，要求防卫人面对突然而至、猝不及防的暴力攻击，做出客观冷静、精确理智的反应；第二个误区是“事后诸葛思维”，不是设身处地，将心比心，换位思考，站在当事人所处的突发情景，斟酌他面对暴力攻击时能够做出什么样的反应，而是以一个事后诸葛亮的标准去苛求防卫人；第三是“对等武装论”，在判断是否防卫过当时，总是要求防卫人采取在总体上或者基本上与不法侵害同样的打击方式，选择同样的打击部位，实施同样的打击力度，造成基本相当的伤害结果，否则，就认定为防卫过当；第四是“唯结果论”，往往认为只要防卫行为造成了严重的伤害结果，特别是死了人，就要按防卫过当论处，甚至直接认定为故意杀人或故意伤害致人死亡。司法实践如果不跳出这四个思维误区，正当防卫制度就没法真正被激活。

第二，正当防卫与天理、国法、人情。过去一段时间以来，我们的法治理念与法教义学有一个误区，认为无论是入罪还是出罪，只要严格依法裁判，形式上有法律根据就行。我们往往把复杂的定罪思维过程简化为个案事实和法律规定对号入座的三段论演绎推理过程，导致司法实践中机械主义、教条主义、形式主义思维盛行，排斥天理、人情对国法的渗透与制约。关于这一点，我想提请大家进一步思考的问题是，我们的老祖宗给我们留下的关于“天理国法人情”的那些东西到底是应当予以扬弃的糟粕，还是应当汲取的法文化精华。我最近拜读了范忠信教授等著述的《情理法与中国人》。该书有一段归纳非常好，我在这儿念一下，跟大家一起分享。 该书指出：“国法是一个孤岛，天理和人情是两个桥梁，如以天为彼岸，人为此岸，则天理沟通了彼岸，人情架通了此案，国法居中连接两岸”。有人可能会说这是糟粕，我们现在学习西方法治与西方法教义学，人家不讲天理，不讲人情。但是，实际情况真的是这样吗？大家都知道自然法，自然法源于古希腊，在十七、十八世纪得到复兴。自然法讲得最多的是什么？是自然权利、普遍理性与公平正义，并且主张用自然法来审视、校正实定法、人定法。如果实定法、人定法违反了自然法的基本理念，就可能产生“恶法非法”的合法性危机。在自然法的终极审视下，当代法治观念不再拘泥于纯粹的规则自治，不是仅仅强调形式理性，而是强调良法之治与良法善治，追求具体法治与个案正义。这是在形而上的理念层面强调自然法对实定法的终极审视，这种意义上的自然法其实就是我们中国法文化的天理。在形而下的操作层面，德国、日本发展出来的刑法教义学一方面把自然法的理念，即天理融入到法教义学的价值判断之中，另一方面则把对人情的关照和关怀融入到定罪思维模式之中，据此发展出区分不法与责任的阶层犯罪论体系，在责任论中不断地吸纳人情对定罪的影响，在心理责任论的基础上发展出规范责任论，在规范责任论范畴内进一步衍生出期待可能性、违法性认识可能性等旨在体现“法律不强人所难”这一法谚的新的责任要素。可见，中华法文化与西方法文化在解释与适用国法的过程中都十分重视兼顾天理与人情，都特别强调解释和适用刑法、处理个案时应当依据国法，上通天理，下达人情。

第三，防卫过当案件的解决方案选择。方案之一是现实中比较通行且能够接受的方案，即在四要件犯罪构成理论不区分不法与责任的理论前提下，对正当防卫与防卫过当作整合不法与责任内涵的统一理解，防卫过当是客观上行为明显超过必要限度造成重大损害结果、主观上行为人具有过错或者罪责的不法行为。因此，立足于鼓励与保护公民行使正当防卫权利，对正当防卫应当从宽认定，对防卫过当则应当从严认定，能够不认定为防卫过当的尽量宽松认定为正当防卫。但这并非最佳方案。其实比较理想的方案应当是基于不法与责任的二元区分，即在肯定防卫过当不法的前提下将防卫过当区分为有责的防卫过当与免责的防卫过当两种形态。有责的防卫过当不仅客观上明显超过必要限度造成重大损害，而且行为人对此具有罪责，主观上对防卫过当不法行为具有可非难性，因此应当认定为犯罪，只是在处罚时应当减轻或者免除处罚。而免责的防卫过当则是,虽然行为后果上明显超过必要限度造成重大损害，但行为人于防卫当时不具有合理地把握防卫限度的期待可能性，因而不值得用刑罚对其防卫过当行为进行非难谴责，其防卫过当行为虽然构成不法，但因缺乏罪责，仍然不构成犯罪。“于欢案”如果按此方案处理，也许更加令人信服，效果更好。这种方案既维系了正当防卫制度的权威性，又结合了个案的具体情况，兼顾了当事人的特殊情况，把法律规定的一般正义与个案正义很好地予以结合，因而我们的司法实践应当在接受不法与责任的区分的基本思维逻辑的基础上，逐渐尝试按照这种方案处理防卫过当案件。当然，处理防卫过当案件还有一个更为彻底而有效的解决方案，那就是借鉴德国刑法第33条的规定，在现有的刑法条文的基础上进一步明确，“防卫人在反击不法侵害时因惊慌、恐惧、愤怒而防卫过当的，不受处罚”。尽管我同样认为，如果把现有的法律解释到位并加以正确适用，原本不必在立法上引入类似规定。但是，在司法实践缺乏充分的正确理解与适用法律的能力的情况下，立法上明确规定免责的防卫过当不罚，也许具有更为明确的规范指引与政策宣示作用，更有利于司法实践妥当地处理正当防卫案件，避免错误地将不该入罪的防卫行为认定为犯罪，从而促进刑事司法个案正义的实现。