完善我国刑事非法证据排除范围的构想

●张天民/文

一、我国非法证据排除范围的现状

我国现在实施的非法证据排除范围，是2012年刑事诉讼法的相关规定及对其的司法解释。

依据2012年《刑事诉讼法》第54条规定，非法证据的排除范围有三类：一是采取刑讯逼供等非法方法收集的供述；二是采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；三是违反法定程序收集、可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的物证、书证。

2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》对非法供述的排除范围进行了细化：一是采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；二是采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；三是采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。同时规定“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。还涉及了“非自愿的重复自白”的排除问题。

二、我国目前非法证据排除范围存在的问题

虽然我国目前的非法证据排除范围较以前更加完善，但是还存在一些问题。这些问题归纳起来主要有以下方面。

一是非法证据的证据种类尚有拓展空间。我国现行《刑事诉讼法》仅规定了五类非法证据：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。然而侦查机关严重违反法定程序收集其他各类证据的情况大量存在，如非法组织辨认；利诱鉴定人作出侦查人员想要的鉴定意见；以非法方法收集视听资料、电子数据。如果不注重对这些违法收集证据的审查排除，也极易导致冤假错案的发生。

二是对具体违法方法的列举过于谨慎。《刑事诉讼法》第54条明确规定的仅有 “刑讯逼供、暴力、威胁”具体非法取证方法，然后以“等非法方法”加以概括。“等非法方法”到底包含哪些非法方法存在疑问，如采取“引诱、欺骗”的方法收集的言词证据，采取非法技术侦查获取的证据等是否应当包含在“等非法方法”之中呢？众所周知，上述非法获取的证据也极可以是虚假的，因此不应当过于谨慎采取回避的态度。

三是相关概念不够明确的问题。现行《刑事诉讼法》第 54 条中，何谓“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”、“严重影响司法公正”？皆语焉不详，在司法实践中得由法官自由裁量决定。虽然之后对此有相关的司法解释，但仍处于不确定难以操作的状况。如规定，“刑讯逼供”既包括使肉体上遭受剧烈疼痛的逼供行为，也包括使精神上遭受剧烈痛苦的逼供行为。［1］对此解释，人们可能存在更多的困惑：不同体质的人，有不同的承受能力，再者疼痛或者痛苦是人们内心的感受，执法人员如何能准确把握犯罪嫌疑人的真实感受呢？

四是没有涉及“毒树之果”应否排除问题。“毒树之果”，是指“以非法行为作为条件取得证据或以非法证据为线索而得到的其他证据”［2］。笔者认为，我国对“毒树之果”不能回避不管，既然非法证据在司法实践中大量存在，“毒树之果”也必然不少，树有毒果无毒的情况毕竟是少数，毒性小的 “果”吃了无大碍，毒性大的“果”吃了就会导致冤假错案等严重后果。

三、构建有中国特色的刑事非法证据排除范围体系

我国应当以保障宪法规定公民的基本权利为核心，采取更为科学的表述方式，构建一组涵盖全面、操作性强的非法证据排除范围体系。下面以言词证据为重点进行探讨。

（一）准确表述非法证据排除范围，增加确定性和可操作性

2012年刑事诉讼法及相关司法解释规定的非法证据排除范围，仅规定了禁止执法机关在收集证据过程中使用的非法方法，而没有明确规定这些非法方法背后所侵犯的权益，给“等非法方法”留下了很大的想象空间和不确定性，在司法实践中导致争议。具体的非法方法永远是纷繁复杂且不断更新的，法条不可能囊括所有的应当排除的非法方法。参照国外的立法经验，对于我国非法证据排除范围的表述，可以采取非法取证行为侵犯的权益性质概括与具体表现明文列举相结合的形式。如此表述的优势在于，一是可以帮助人们理解已经列举的非法取证行为的具体含义，二是可以引导人们把握没有列举的以 “等”省略的非法方法的范围，两者都应该侵犯了被告人的意思决定和活动的自由权。如我国的非法供述排除范围可以表述为：禁止强制犯罪嫌疑人、被告人自由意思表示的行为，如拷打、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、服用药物、催眠等。

对具体的非法取证方法，最高人民法院、最高人民检察院要以司法解释、指导案例的形式以固化。特别在指导案例中，要加强说理性，使人知其然，还知其所以然。

(二）尽可能列举“非法方法”的具体表现形式

由于“引诱、欺骗”与我们提倡的智慧办案、运用侦查谋略办案容易混淆，立法者在确定非法证据排除范围时有所保留。笔者认为，应该分辨不同情形区别对待。

1.适度的不影响证据真实性的 “引诱、欺骗”方法收集的证据应当予以采用。侦查谋略、讯问技巧不可避免地包含有“引诱、欺骗”的成分。正如有学者所说的，利用从宽处理等刑事政策诱导其交代，可谓之“引诱”；隐瞒一些事实制造一些假象，可谓之“欺骗”。［3］这些促使犯罪嫌疑人打消侥幸心理配合调查的措施，在侦查活动中是必不可少的，具有现实合理性。例如，在一起两人共同作案的盗窃案件中，侦查人员抓获了其中一人，此人拒不认罪。审讯人员故意在审讯室外对其他侦查人员说：这家伙还在死扛，那个人态度怎么样？这人以为同伙已经落网，再扛下去对自己不利，不如交待争取个好的认罪态度，于是作了如实供述。这个案例中运用了适度的“欺骗”策略。有时为了使隐蔽的证人愿意站出来作证，也可以许以利益进行“引诱”，如公安机关向社会征集某特大交通肇事逃逸车辆的线索，许诺给予提供线索帮助破案的目击者2万元钱的奖金。

2.可能导致内容不可靠的“引诱、欺骗”方法取得言词证据，应当予以排除。“引诱、欺骗”方法的运用目的，只能是使当事人自愿将自己经历的知道的案情说出来，而不能有意导向侦查人员先入为主的“案情”。有些侦查人员以出选择题的方式进行讯问，如问致伤工具是铁锤还是一把匕首，当认为犯罪嫌疑人回答的不准确时，可能还会要求其再认真回忆端正态度；有的指认现场时不是由犯罪嫌疑人引指，而是由办案人员直接用车将犯罪嫌疑人拉到已经掌握的现场；有的在询问被害人和证人前透露案情；有的经常打断供述或作证的人的言语，对刚才的答话按自己的意图进行概述和解读，然后问是不是这样的。上述方法极易导致获得证据内容的不真实，因而应当排除。

3.严重违反法律规定或者善良风俗的“引诱、欺骗”方法收集的言词证据应当予以排除。为了低成本地迅速获取犯罪嫌疑人的口供，有的侦查人员不惜过度地违法使用“引诱、欺骗”方法。如有的欺骗犯罪嫌疑人案情不严重，关键看认罪态度，交待了可以放回家；有的欺骗犯罪嫌疑人其母亲重病，交待了可以让其探望；有的许诺交待后会让检察院作不起诉处理或让法院判处免予刑事处罚；有的承诺吸毒人员交待后给少量毒品其缓解毒瘾等等。上述“引诱、欺骗”方法，严重违反法律规定或者善良风俗，侵犯了当事人的人格尊严，无论是否会导致内容不真实，所获取的证据均应予以排除。

为了使合理的侦查策略与非法取证行为区分开来，将一些适度的侦查讯问或询问策略明确合法化，而将一些严重违反法律规定、损害善良风俗的“引诱、欺骗”方法纳入非法证据排除范围。

除此以外，我国还可以将采取违法技术侦查等方法获得的证据纳入非法证据排除范围。

（三）扩大非法证据排除规则适用的证据种类

非法收集的辨认笔录没有纳入非法证据排除范围，这是很大的一个缺陷。事实表明，非法辨认导致冤假错案发生的比率非常高。如佘祥林冤案当初定案的主要依据之一是，佘祥林妻子张在玉的多位亲属通过对尸体的长度、头发样式、衣着等的辨认，确认尸体是张在玉本人，最终判定佘祥林谋杀了其妻子张在玉，但在数年之后，真正的张在玉却回到了村子里。在司法实践中存在如下不当情形：辨认前不要求证人对辨认对象的特征进行描述；辨认人已经表示对辨认对象印象不深，却仍然组织其辨认；多名证人一同辨认；要求辨认人反复辨认直至 “辨认出”侦查人员怀疑的嫌疑对象；辨认前将辨认对象的单张照片给辨认人看过。上述不规范的辨认活动往往会导致辨认结果与客观真实之间存在差异，甚至悖谬。

笔者建议，我国应当在刑事诉讼法中规定辨认的具体实施程序，并设立禁止性条款，如禁止对辨认进行引导或者暗示，禁止辨认人在辨认前见到辨认对象，禁止组织两人以上同时辨认，等等。将严重违反辨认程序禁止性规定的辨认笔录纳入非法证据的排除范围。同时建议将严重违反程序收集的侦查实验笔录、电子证据、视听资料等亦纳入非法证据的排除范围。

（四）建立符合中国国情的“毒树之果”排除规则

域外国家对待“毒树之果”的态度各有不同。美国对待“毒树之果”采取了严格的排除措施，但也规定了排除例外。其他国家对“毒树之果”的态度比较宽容，要综合衡量其他价值之后决定是否排除。我国法律采取了回避的态度，在非法证据排除规则中没有涉及。我国法学界有两种主流观点，一种观点认为不应当将“毒树之果”纳入非法证据排除范围。如卞建林教授认为,我国目前如果将“毒树之果”列入非法证据排除范围,很有可能会导致可以利用定罪量刑证据数量大大减少,影响对犯罪的追诉力度。［4］另一种观点认为应当有条件地将部分“毒树之果”纳入非法证据的排除范围。

笔者倾向第二种观点。我国刑事案件的发案率居高不下，侦查人员素质、侦查技术和能力与先进国家存在较大的差距，如果严格排除“毒树之果”不利于打击犯罪，提高诉讼效率。但是“毒树之果”具有较大毒性，可能严重影响司法公正或者导致虚假证据的，应当予以排除。一是可以遏制和阻吓侦查机关的非法取证行为。侦查机关运用非法方法取证的目的往往就是要侦破案件，如果在非法证据被排除的情况下，以它为线索获得的“毒树之果”可以无条件地使用，那么侦查机关的破案目的就仍可以通过“毒树之果”来实现，因而可能纵容侦查机关为获取“毒树之果”证据而故意违法取证。二是可以防止案件事实的查清受到污染严重的“毒树之果”的影响。由于线索证据的非法性，依据其获取的新的证据也很有可能被污染而是虚假的，从而影响案件事实的查清。判断“毒树之果”毒性的大小，一看线索非法证据违法的严重程度，其违法程序越严重，传导的“毒性”就可能越大；二看线索非法证据被排除后，“毒树之果”证实的内容是否能得到其他证据的印证，如果无法印证，其虚假的可能性就会很大。

注释：

［1］参见《刑事诉讼法及公检法等配套规定》，人民法院出版社2013年版，第152页。

［2］何士青：《电影与法学》，华中科技大学出版社2015年版，第111页。

［3］参见胡绍宝：《论“威胁、引诱、欺骗”在侦查讯问中的理性与适度运用》，载《山东警察学院学报》2007年第4期。

［4］参见卞建林：《我国非法证据排除的若干重要问题》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。