法律共同体下司法鉴定的关联性因素——附三例报告

施晓玲

（苏州同济司法鉴定所，江苏 苏州215007）

独立性是司法鉴定的重要属性之一。《司法鉴定程序通则》第五条明确规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责”。司法鉴定的独立性与对司法鉴定的影响性因素并不矛盾。在司法鉴定意见出具之前或之后，尤其在法律共同体中，存在若干因素对其产生一定的影响。可以是在司法意见出具之前的原鉴定报告，也可以是出具之后公诉或审判机关的意见。绝大多数关联性因素对提升司法鉴定质量，推进司法鉴定规范化建设起着重要的作用，但也存在少部分因素对司法鉴定的发展产生消极影响。

首先，什么是共同体。社会学中共同体一词最早由德国古典社会学家滕尼斯在其《共同体与社会》中引入，滕尼斯将共同体分为血缘共同体，地缘共同体，精神共同体。滕尼斯认为“血缘共同体作为行为的统一体发展为和分离为地缘共同体，地缘共同体直接表现为居住在一起，而地缘共同体又发展为精神共同体，作为在相同的方向上和意义上的纯粹的相互作用和支配。”任何共同体，本质上都是利益共同体，这个利益可以是经济利益、政治利益、文化利益、心理利益等等[1]。

其次，关于法律共同体，是在对于法律事业团体性的研究中，由法官、检察官、律师以及法学家等组成的法律职业群体。群体成员间相互作用、相互联系、相互制约，从而形成一个没有疆城的法律事业共同体、解释共同体以及协作共同体。法律共同体存在的形态特点如下：一是独立性。作为一个以法律事业为中心而凝聚起来的特殊群体结构，法律共同体所要从事的主要任务在于确定和解决关系问题，它所面对的是两类对象——公权和私权，要对这两类对象予以解说和调整其彼此之间的关系，必然要求脱身于其外并保持共同体自身的中立性，这种中立即是指在不同的对象（或当事人）之间保持不偏不倚，它不偏向于也不依赖于任何一方，只是对于法律条文的意义和正义准则的理解负责。二是互涉性。司法鉴定人员首先是科学共同体的成员，科学是一种献身于既定精神价值和受伦理标准约束的活动，司法鉴定人员应遵守科学共同体的规范。同时，司法鉴定人员也是法律共同体的一员，应遵从对司法公正的追求[2]。在法律共同体中有多个与司法鉴定的关联性因素，这些因素与司法鉴定之间相互影响，互为作用。以下将以三个案例分析在法律共同体中对司法鉴定的若干影响性因素。

1 侦查部门的鉴定意见对社会鉴定机构的鉴定意见的影响

《人体损伤程度鉴定标准》于2014年1月1日实施。无论新标准实施之前，还是之后，甚至在全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布十年后的今天，绝大部分损伤程度鉴定工作仍由公安机关的鉴定人员承担。社会鉴定机构从事刑事鉴定的案件总体数量是少之又少。以江苏省为例，2016年1—8月法医临床的业务总量为49 718件，但损伤程度鉴定的数量不足1%，甚至多数社会鉴定机构并无办案单位委托的损伤程度鉴定案例。虽然每年的能力验证中都有损伤程度的考题，但多数机构并无实战经验。对社会鉴定机构来说，无论是有，还是无，或者有多少损伤程度的鉴定案例，都必须认真对待和处理刑事以及附带民事案件的鉴定问题。它可以仅为损伤程度初次鉴定，也可以是损伤程度的重新鉴定（原鉴定是公安机关或其他社会鉴定机构），或者是刑事附带民事的伤残鉴定（原鉴定为损伤程度鉴定）。以最后一种情形为例，部分鉴定人认为，自己接受委托进行伤残鉴定，与原公安机关的损伤程度鉴定意见之间并无关联，并未了解或详细调查原鉴定情况。在实际鉴定中，两者的鉴定意见可能相互影响，甚至制造或加大办案机关的工作难度。

案例1：王某某侵权责任纠纷案。2013年5月22日王某某诉其被徐某某等人殴打致伤 。2013年5月22日—6月20日入住某某人民医院，诊断为肋骨多发骨折。5月23日X片及CT报告单记载：右侧第 3、4及左侧3、4、5肋骨骨折 。2014年 6月某某市公安局鉴定：其右侧第3、4及左侧3、4、5肋骨骨折均为陈旧性，非2013年5月22日的外伤形成，不宜评定其胸部的损伤程度。鉴定期间因当事人上访等原因，市局法医室聘请省公安厅及影像学科专家进行会诊。后某某律师事务所委托某某司法鉴定中心对王某某的伤残程度进行鉴定。鉴定意见为：临床诊断为肋骨多发骨折，与本次外伤存在因果关系，评为十级伤残。一审判决被告赔偿原告700元，原告不服上诉中级法院，二审审理后发回重审。审判人员经向社会鉴定机构了解，原告在鉴定时并未向鉴定机构陈述原鉴定情况。

由此笔者建议社会鉴定机构在处理刑事或刑事附带民事赔偿的案件时应注意以下事项：一是在受理损伤程度鉴定时，必须由办案机关委托以保证案情事实的真实性。二是在办理涉及故意伤害的民事鉴定时，必须详细询问当事人关于刑事鉴定的问题，如是否构成轻伤，有无出具报告，有无鉴定意见通知书。如若当事人刻意隐瞒，社会鉴定机构可以向公安机关的鉴定部门了解详情，从而避免可能二家机构在鉴定中出现的分歧。当然，本案中，社会鉴定机构在鉴定时未能认真详细阅片，仅参考医疗记录盲目出具意见，是造成后果的主要原因。本例的重点在于鉴别新鲜或陈旧损伤，属于是与否的问题。除外，当涉及伤残等级时，如腕关节骨折评残，当腕关节功能丧失25%为十级伤残，符合轻伤一级标准，但若公安部门的鉴定意见为轻伤二级，这时鉴定人亦需仔细核对。

2 审判意见对司法鉴定意见的影响

案例2：最高人民法院指导案例24号：荣某某诉王某、某某财产保险股份有限公司某某支公司机动车交通事故责任纠纷案[3]。

2012年2月10 日，王某驾驶轿车碰擦行人荣某某致其受伤。事故发生当天，荣某某即被送往医院治疗。荣某某申请并经某某市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，结论为：荣某某左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级；左下肢损伤的伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。一审法院据此确认残疾赔偿金27 658.05元扣减25%为20 743.54元。宣判后，荣某某向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。该中级人民法院经审理于2013年6月21日以原审适用法律错误为由作出（2013）锡民终字第497号民事判决：一、撤销某某市滨湖区人民法院（2012）锡滨民初字第1138号民事判决；二、被告某某保险公司于本判决生效后十日内赔偿荣某某52 258.05元。三、被告王某于本判决生效后十日内赔偿荣某某4 040元。四、驳回原告荣某某的其他诉讼请求。法院生效裁判认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然原告荣某某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣某某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定意见中将荣某某个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者王某驾驶机动车穿越人行横道线时，未尽到安全注意义务碰擦行人荣某某所致；本起交通事故造成的损害后果系受害人荣某某被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致，事故责任认定荣某某对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然荣某某年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣某某对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。

随着机动车保有量的逐年增加，车祸、特别是涉及人伤的车祸每天都在发生，所以关于此类案件的鉴定和判决与民生之福址密切相关。应该说，这份最高院的指导案例自2014年至今对审判及司法鉴定产生了巨大的影响。自此后，多数法院对在道路交通事故事故人身损害赔偿案件中法医鉴定意见涉及损伤参与度分析的部分一律不予采纳，直接导致此类赔偿案件中的损伤参与度鉴定已不再有机构委托，或者法医索性不予鉴定。这是法医临床学界的一次倒退。

何以言之？从定义上看，原因力是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。这是一个法学理论术语，属于侵权法学理论上的概念。损伤参与度是指在有外伤、疾病等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。这是法医学鉴定中常见术语，又称为伤病关系，是法医学鉴定重要内容之一。如：血吸虫性脾肿大破裂，肝硬化损伤后的肝修补等，此类脏器伤前既已患有疾患，受轻微力碰撞即会发破裂，所以厘清伤病关系，对合理赔偿提供科学依据十分重要。如果不分青红皂白，只要有损害后果，百分之百判决赔偿，何来公正可言！为此，司法鉴定部门与审判机关进行长达数年沟通与交涉，目前尚在持续之中。

可喜的是，2015年5月苏州中院《民一庭审判业务疑难问题解答》第十一条指出：“损害参与度的案件中，直接按照鉴定报告比例还是只要存在因果关系，不再考虑参与度的问题。交通事故中损伤与受害人自身内在和病因共同作用所导致的损害后果，对其内在病因在其中参与度的考虑应当客观地对待。根据目前的审判实践，不宜‘一刀切’地一概不考虑外伤参与度的问题”。此份解答意见应视为审判部门尊重科学，尊重鉴定之典范。

3 检察机关的意见对司法鉴定意见的影响

在涉及损伤程序鉴定的刑事案件中，检察机关对司法鉴定意见不认可常常是不予批准逮捕原因之一，如马某某损伤程度鉴定一案。

案例3：2015年8月3日，马某某因琐事与他人发生纠纷，被对方持刀捅伤腰部。马某某2015年8月3日—18日住院，诊断：左腰背部刀刺伤；左侧L3、4横突骨折；头部外伤；多发软组织挫伤。查体见：左腰背部见长约8 cm斜行创口，活动性出血，探查深入腹腔。急诊行腔镜+剖腹探查+左腰部外伤清创缝合术+腹腔引流术。鉴定：2015年8月7日某某司法鉴定中心鉴定意见书记载：“查体：腹部左侧见一11.0 cm×0.1 cm纵行创口，局部缝线在位，肚脐部见一1.0 cm×0.5 cm缝合创，左腰背部见一9.0 cm×0.1 cm横行创口……腹部、脐部、左腰背部见三处缝合创，创口长度累计已达15.0 cm以上（尚不足40.0 cm）。意见：被鉴定人马某某此次外伤致其腰椎左侧横突骨折已构成人体轻伤二级；致其体表创口已构成人体轻伤二级”。检察院不予批准逮捕。2015年9月25日公安局另行委托鉴定机构进行伤病关系及伤情鉴定。根据检察院不予批准逮捕理由，公安委托鉴定事项：（1）马某某的L3、L4左侧横突骨折是否系被刀捅刺造成的；（2）马某某在临床治疗过程中新增的腹部、脐部二处医疗创口是否属于“扩创”。新增的二处医疗创口是否为救治所必须，是否能与之前马某某因被刀刺创伤造成的创口长度累计相加；（3）马某某的损伤程度。重新鉴定意见：（1）被鉴定人马某某L3、L4左侧横突骨折为新鲜骨折，案情介绍的致伤工具和致伤方式（刀刺伤）可以形成。（2）被鉴定人马某某腹部的二处手术创口均是救治所必须，但并非是在左腰背部同一创口的基础上行扩创处理。在损伤鉴定中，马某某的腹部二处手术瘢痕不能与因刀刺伤所致左腰背的瘢痕长度进行累计计算。（3）被鉴定人马某某此次外伤致腹壁穿透创已构成人体轻伤二级；腰椎左侧横突骨折已构成人体轻伤二级”。本例的原鉴定是对体表损伤形成的创伤以及遗留的瘢痕如何计算应用出现错误，是检察机关不予批捕的主要原因，同样检察机关的不予批捕结果是启动重新鉴定，从而得以及时纠正。

刑事案件是检察机关管辖的主要内容。除外，已生效的民事判决，检察机关经审查后予以民事抗诉也是监督审判的方式之一，其中作为民事审判证据的司法鉴定意见若出现瑕疵并直接影响审判的公正性，检察机关可予以抗诉。在我们受理一例检察院委托的伤残鉴定中，就涉及大便失禁的定级问题，原鉴定机构未对伤者行直肠内压试验（该项试验在多个地区的医院并无此检查项目，所以部分机构仅根据肛门指检及伤者主诉判定大便失禁问题）。经此次案件抗诉后，该地区司法鉴定机构开始重视此项客观检查，并严格执行大便失禁的鉴定病例的检验规范。所以说，检察机关的意见对司法鉴定意见起着一定的纠错作用。

综上，对以上三个案例的报道，旨在分析在法律共同体中对司法鉴定意见的影响性因素，这种影响将永远持续下去。无论影响的作用力是大还是小，是促进还是阻滞，司法鉴定机构均应认真了解和回访办案机关的意见，不断修正，不断提高，所作出的司法鉴定意见才能真正配得上证据之王的美誉。

[1][德]斐迪南.腾尼斯 .共同体与社会[M].第 2版.林荣远，译.北京：商务印书馆，1999:65.

[2]杜国栋.论司法鉴定人员职业规则[J]证据科学.2011（3）:563.

[3]最高人民法院指导性案例24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案[EB/OL].（2014-01-29）[2016-12-29].http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13327.html.