论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制*
——兼评《中华人民共和国监察法(草案)》
2018-02-07
(中国政法大学，北京 100088)
论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制*
——兼评《中华人民共和国监察法(草案)》
阳平
(中国政法大学，北京 100088)
作为专门反腐败机构的我国香港地区廉政公署，经历了从扩权到控权的历史变迁，其承载的价值也从最初以犯罪控制为主导转变为日益注重正当程序。在平衡这两种诉讼价值的过程中，我国香港地区廉政公署逐渐形成了静态控权与动态控权两种模式。前者基于权力法定原则，通过立法明确界定香港地区廉政公署调查权的适用范围、条件、程序等，在授权的同时实现控权。后者基于权力制衡原理，通过司法权、检控权、犯罪嫌疑人诉讼权利，实现对调查权的动态制约。前者是后者运行的基础，后者是前者发挥效果的保障。我国国家监察立法可借鉴香港地区廉政公署调查权的控权经验，坚持打击腐败与保障正当程序和人权相结合的目标，确保监察委员会的必要职权，同时强化对监察权的监督、制约，实现对权力运行的静态控制与动态控制。
香港地区；廉政公署；犯罪控制；正当程序；监察法；国家监察体制改革
*本文系2017年北京市社科基金项目“北京市监察体制改革视野下职务犯罪侦查权的法律控制”(项目编号：17FXB008)的阶段性成果。
2017年11月7日，《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称：《草案》)首次在中国人大网公布，向社会公开征求意见。《草案》受到了社会各界的广泛关注，尤其是监察委员会(以下简称：监察委)自身强大的权力如何受到有效监督制约，更是成为人们讨论的焦点，相关的学术评论也较多，有的提出了一些很好的控权建议，不过多数是从实现正当程序或保障人权的单一价值正当性来论述对监察委员会限权的必要性，没有将打击犯罪与保障人权这两种价值纳入控权的考量中，使得相关建议具有一定的片面性。面对监察委这样一个新生事物，与其仅仅从价值的应然性去评述、判断其未来发展趋势，不妨选取域外与其具有相似特征的反腐败机构作一参照，研究他者成立的背景、发展历程、权力配置及其控权模式这面“镜子”，这样或许有助于人们更好地认识正在进行的国家监察体制改革以及监察立法。在这方面，我国香港地区廉政公署(以下简称：香港廉署)是一个很好的个案研究样本。多年来，香港廉署不仅被赋予了打击腐败所必需的强大权力，其权力还受到了有效的法律控制，实现了犯罪控制与正当程序这两种价值的相对平衡。在此基础上，笔者于本文中结合国家监察体制改革的运行环境和试点情况，从国家监察立法的理念、具体控权模式的维度，提出修改完善《草案》有关规定的建议。
一、香港廉署调查权的犯罪控制与正当程序两大价值由冲突走向平衡
以香港廉署权力运行的价值取向所发生的变化来观察，香港廉署的发展史一定程度上就是犯罪控制与正当程序的冲突与衡平的关系史，*See Packer, Herbert L. “Two Models of the Criminal Process”,University of Pennsylvania Law Review 113.1(1964): 9-16.具体可分为以下三个发展阶段：以犯罪控制为主导的初创阶段；犯罪控制模式受到正当程序挑战的成长阶段；犯罪控制与正当程序衡平的成熟阶段。
(一)初创阶段：犯罪控制主导
香港廉署成立有特定时代背景。其成立之前，反腐职责由香港地区皇家警务处内设的反贪污部承担，*参见《执行处反贪岁月40载(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第6页，2017年6月9日访问。由于该机构隶属于警察系统，缺乏独立性，反贪污工作成效一直不显著。彼时，香港社会贪腐猖獗，市民对贪污的容忍度已达到极限。1973年6月，一位名叫葛柏的外籍总警司涉嫌贪污，在接受反贪污部调查期间逃离香港地区。为平息民愤，当时的总督麦理浩勋爵委派一个特别调查委员会，研究该宗事件、检讨反贪法例的效用及就有关法律提出修订建议。基于该委员会的调查结果及社会的诉求，总督决定设立一个独立的反贪机构。*《香港便览廉政公署》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_29/icac-fact.pdf,2017年5月31日访问。1974 年 2 月 15 日，依据《香港总督特派廉政专员公署条例》，香港总督特派廉政专员公署正式诞生，廉政专员由总督委任，除总督外，不受其他人指挥与管辖。*参见《香港总督特派专员廉政公署条例》第五条。该机构在香港回归后，更名为“香港特别行政区廉政专员公署”，《香港总督特派廉政专员公署条例》也被修订更名为《廉政公署条例》，廉政专员改由受行政长官指示和管辖。
由于香港廉署被寄予高效反腐的厚望，加之反贪污调查难度大，它成立伊始就被赋予了强大的调查权，有权对所有政府雇员和私企人员涉嫌贪污及相关行为进行调查，可实施拘捕、搜查及检押、羁押、查询犯罪嫌疑人的银行账户、扣留旅行证件、贪污推定等权限或强制性措施。尽管如此，香港廉署权力受到的法律控制却相对粗疏。一个重要原因是，当时民众期望新成立的反腐败机构能有效惩治腐败，以至于1977年港督针对警队与廉署冲突颁布特赦令，市民都忧虑廉署即将关闭，一项民意调查显示，市民对政府致力打击贪污的信心已有所动摇。*参见《执行处反贪岁月40载(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第20页，2017年6月9日访问。在这种背景下，廉署在上世纪七十年代至八十年代侦破了大量腐败案件，执法方式未受到明显挑战，迅速恢复了香港市民对政府的信心。*参见《执行处反贪岁月40载(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第14-29页、第54页，2017年6月9日访问。
(二)成长阶段：犯罪控制与正当程序冲突
上世纪九十年代后，香港地区的社会背景发生了重要变化。香港居民的权利保障和法治意识普遍增强。立法一定程度上就是民意的反映。在这个时期，《香港人权法案条例》及我国《香港特别行政区基本法》等一系列保障居民不受非法逮捕和搜查、不受非法监听、获得秘密法律咨询等权利的法律法规先后得以制定实施或生效。另外，香港回归后，香港廉署的调查权能并没有受到明显限缩，而社会日益廉洁，贪污案越来越少，香港廉署生存压力增大，希望每案必赢，调查手法不断越界。*参见《媒体揭秘：谁在监督香港廉政公署》，http://news.ifeng.com/hongkong/detail_2014_02/20/33984606_0.shtml，2017年5月31日访问。在这种社会背景下，香港廉署以抑制腐败犯罪为目标、轻视程序正义的权力配置及执法方式开始遭到挑战，这种挑战主要表现为以下三个方面。
一是廉署的执法方式越界，受到香港社会普遍指责。一个著名的例子是，2004年7月，在一次代号为“驿马星”的行动中，廉署因一日之内大举搜查7家报馆，还拘捕了6名人士，其中包括两名律师，由此陷入了公关危机。*参见何亮亮：《零容忍——廉政公署40年肃贪记录》，中国友谊出版公司2012年版，第183页。2004年7月24日，香港地区上市公司“先科国际”涉嫌做市案节外生枝，香港廉署指称有人向媒体披露了受保护的证人身份，涉嫌妨碍司法公正罪。为获得证据，廉署展开代号为“驿马星”的行动。多家报纸在第二天头版，纷纷以“践踏”、“严重妨碍”、“严重干预”、“粗暴侵犯”等大字标题，抗议廉署干预新闻自由。香港地区历史悠久的市民报纸《成报》在2004年8月2日刊登了一篇社论，批评了香港廉署，称“廉政公署为了获取证据，大规模搜查全港多家报馆，行动之疯狂，为民主社会前所未有。”*同上注，何亮亮书，第191页。
二是香港廉署及其人员的违法调查行为受到司法制裁。在过去很长一段时间，香港廉署实施秘密侦查是按照既定的行政指引进行的，尽管被质疑是否合法，但通过这种措施获得的信息均被法庭直接采纳为证据。这一情况在2005年发生改变。在HKSAR v Shun Chu and Others案中，香港特区区域法院同意辩方提出的“永久终止聆讯”的申请，认定香港廉署的卧底探员窃听了一名被告人与其律师在饭店的会面谈话，严重侵犯了被告人获得律师帮助的特权，并导致其他被告人不能获得公正审判，构成滥用程序，命令永久终止聆讯该案件。尽管这一裁定先后被香港地区原诉法院、上诉法院推翻，但香港高等法院最终在2010年判决，认定区域法院作出的永久终止聆讯的裁决有效，并撤销法院此前对被告人的定罪判决。*HKSAR v. SHUM CHIU [2011] HKCA 357。此外，近年来多名香港廉署人员因对犯罪嫌疑人威胁逼供或教唆证人作伪证，先后被判入狱。*参见：《媒体揭秘：谁在监督反腐“能手”香港廉政公署?》，http://news.takungpao.com/opinion/highlights/2014-02/2288801.html，2017年5月31日访问；《香港廉署3名调查员教唆证人做假口供被判刑》，http://news.ifeng.com/hongkong/detail_2012_04/30/14249103_0.shtml，2017年4月25日访问。
三是香港廉署执法方式遭遇更多的投诉，且集中在权力腐败领域。根据香港廉署事宜投诉委员会在2010年至2015年期间向立法会提交的历年年报，在这六年中该委员会平均每年审议的香港民众对廉署的投诉是24.6宗，涉及指控68.6项，而2007年和2008年该类投诉分别为18宗、22宗，涉及指控43项、46项，*参见《廉政公署事宜投诉委员会2007年年报》、《廉政公署事宜投诉委员会2008年年报》，http://www.legco.gov.hk，2017年6月8日访问。相比之下，投诉个案数和涉及的指控数都呈现增多趋势。并且，香港民众对廉署的指控集中在疏忽职守、滥用权力、行为不当等权力腐败领域。尽管这些投诉、指控经调查只有少数属实，但它们从一个侧面说明香港廉署在执法方式上存在较大的争议，同时，这也说明现在的香港民众对香港廉署文明执法的期望更高了。
综上所述，香港市民对香港廉署的期望已由最初期望该机构有效打击腐败，演变为近年来希望其执法方式体现正当程序。在这一社会需求的转型中，香港廉署以犯罪控制为价值取向的调查权配置及执法方式与正当程序的冲突日益明显，并因此付出了代价。
(三)成熟阶段：犯罪控制与正当程序衡平
价值冲突是价值平衡的前提。*曾友祥：《刑事诉讼价值平衡论》，西南政法大学2006年博士学位论文，第80页。1993年11月10日，香港廉政专员突然解雇一名高级雇员而未说明原因，引起社会舆论对其权力过大、缺乏监督机制的质疑。*参见前注⑧，何亮亮书，第177-188页。经历了这一事件后，1994年1月，香港地区成立廉署权责检讨委员会，就香港廉署的权责问题进行广泛检讨，其提出的有关建议经香港地区立法局详细辩论后，最终于1996年获得通过，其中某些修订是为了确保《廉政公署条例》《防止贿赂条例》等有关法例符合《香港人权法案条例》。香港回归后，相关法律再次被修订或制定，香港廉署调查权再次受到调整和规范。概括起来，其主要有三个方面。
一是增加了权力运行的程序性或权利保障的规定。《廉政公署条例》(1997年修订)针对香港廉署的权力增加了更多更细的程序性规定，包括第10F条“使用样本及法证科学化验结果的限制”(2001年修订)、第10B条“搜查令”(2003年修订)、第10A“逮捕后的程序”(2008年修订)等等。修订后的《防止贿赂条例》规定某些情形不得进行贪污推定。另外，1976年制定实施的《总督特派廉政专员公署(被扣留者的处理)令》于2003年被修订，更名为《廉政公署(被扣留者的处理)令》，规定香港廉署须遵守将被扣留者带往扣留地点、通知其亲属、告示其享有的权利等义务，同时赋予被扣留者多项诉讼权利。
二是废止了某些涉及人身自由的强制措施。与《香港总督特派专员廉政公署条例》相比，《廉政公署条例》废止了香港廉署人员在搜查处所期间把处所内人士扣留的条文，在此之前香港廉署调查人员有权在搜查处所期间对处所内的人士扣留最多不超过三小时。
三是将过去香港廉署使用的权力通过立法予以规范并赋予其一些新的权力。《截取通讯及监察条例》在2006年得以出台和实施，规定截取通讯与监察措施的实施主体、适用条件、授权机制、授权期限等内容，为包括香港廉署在内的执法部门实施这类秘密侦查行为提供了法律依据，解决了过去香港廉署这一权力的非法制化问题，有利于控制该权力的运行。另外，新修订的《廉政公署条例》赋予香港廉署另外两项采取侦查措施权，包括强制身体采样措施、财产限制措施，充分考虑了打击腐败的需要。
经过这些调整，现行有效的《廉政公署条例》《防止贿赂条例》《选举(舞弊及非法行为)条例》《截取通讯及监察条例》等法律虽仍然授予了香港廉署广泛的调查权，但同时明确规定了这些权力的适用范围、条件、程序等，进一步厘清了权力的边界。这些调整表明，香港廉署调查权运行的价值取向由过去单一的犯罪控制价值转向对正当程序价值的同等关照，以求取得两者的平衡。
二、香港廉署调查权的静态控制模式
“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者按一定的行为方式行事。”*[美]E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第375页。博登海默的这一论述指出了法律作为一种控权范式的进步作用，其控权手段之一在于权力法定原则。笔者将这种控权模式称为静态控权模式。*与静态控制相对的是动态控制。笔者于本文中提出的这两种控权模式仅是理论层面的划分和抽象，两者并没有严格的界限，相互存在某些交叉、融合。本文中的“控制权力”或“控权”泛指监督、制约或制衡。静态控权的基本原理是通过立法对权力适用的边界、条件、程序等予以静态规制，强调权力必须依照法律规定行使，未经授权的权力一律视为非法权力，在授权的同时实现有效控权。在香港廉署执法方式受到挑战后，香港地区立法者通过修订原有法律或制定新法律，明确界定香港廉署调查权的适用对象和范围，规定调查措施的种类，厘定各措施的适用范围、条件和程序等，加强对调查权的静态控制。
(一)香港廉署调查对象、范围受到的静态控制
根据《廉政公署条例》第12条，香港廉署的调查对象覆盖涉嫌触犯《廉政公署条例》《防止贿赂条例》《选举(舞弊及非法行为)条例》等三条例的任何人，以及因不当行使职权而犯的勒索罪、与贪污有关联或助长贪污的订明人员行为。可见，香港廉署的调查对象事实上包括订明人员以及非订明人员。依照《廉政公署条例》第2条“释义”的规定，“订明人员” (prescribed officer)指，担任领受政府薪酬职位的人、按照我国《香港特别行政区基本法》委任的主要政府官员、金融管理专员、公务员叙用委员会主席、廉政公署的任何职员、司法机构的任何职员。由此可知，与廉署最初的调查对象为政府雇员相比，“订明人员”范围更大，几乎涵盖了所有公职人员。同时，香港地区法律对其调查的公职人员范围也进行了限定。例如，依照《防止贿赂条例》31AA(1)(2)款，香港廉署专员不得直接对被怀疑触犯《廉政公署条例》所指罪行的行政长官采取措施，须移交给律政司司长，由其将该事宜提交立法会议员讨论决定是否采取任何行动。
香港廉署的调查范围也非常广，除了贪污罪行外，还包括很多与被调查贪污罪行有关或由其引起的非贪污罪。根据上述三个条例，香港廉署有权调查的犯罪包括：抗拒或妨碍香港廉署人员、向香港廉署人员作虚假报告、冒充香港廉署人员、贿赂、代理人的贪污交易、来历不明财产的管有、舞弊行为(包括15种罪行)、非法行为(包括5种罪行)以及订明人员勒索罪等9大类犯罪案件。由于香港廉署的调查范围受到具体罪名种类的限定，无权调查上述9大类罪名之外的犯罪，且只有当非贪污罪与被调查的贪污罪具有关联性时，才能行使调查权，这一定程度上也是对其调查权的静态控制。
(二)廉署调查措施受到的静态控制
根据香港特区现有法律，香港廉署有权采取的调查措施大致可分为以下五大类：限制人身自由类，包括无证逮捕权、羁押权、扣留旅行证件权；限制财产产权类，如搜查与检取证物权、财产限制权；损及形体完整的强制采样权；侵扰隐私、通讯自由权的截取通讯与监察措施；强制要求提供信息的特别调查权。*参见《廉政公署条例》第2A条、第10A条、第10C条、第10E条；《防止贿赂条例》第13条、第14C条、第17A条；《截取通讯及监察条例》附表1。可见，廉署的调查权非常大。为防止廉署滥用被赋予的强制措施执行权，香港地区法律对香港廉署如何行使这些权力进行了较精细的控制。以下以香港廉署有权行使的几种主要调查措施为例予以阐述。
1.逮捕权受到的静态控制
香港廉署人员如合理怀疑某人涉嫌《廉政公署条例》《防止贿赂条例》《选举(舞弊及非法行为)条例》等三条例所规定的罪行或相关罪行，可无需法院授予令实施逮捕。为执行逮捕，香港廉署人员可合理使用武力，进入与搜查被逮捕人处所或地方(《廉政公署条例》第10条)。为保护嫌疑人不受非法逮捕，香港廉署行使该权力受到严格规制：实施逮捕前，香港廉署人员应向专员申请获得授权证书；实施逮捕时，须向被逮捕人亮明身份及拟进入的目的，并应要求出示香港廉政专员授权证书，否则不得进入任何场所或地方(《廉政公署条例》第10条)，并须当场向被捕人告知逮捕原因及被控案由(《香港人权法案条例》第5条第2款)。被逮捕后，被逮捕的人应被随即带往香港廉署办事处(《廉政公署条例》10A第1款)。
2.扣留权受到的静态控制
香港廉署廉署依法对犯罪嫌疑人逮捕后，有权对其进行短暂扣留，但须遵循以下程序。第一，扣留须符合进一步调查之必要且须经香港廉署高级人员同意。第二，扣留场所法定。被扣留者须被立即带往法定扣留中心，交由专门看管人员羁押。第三，须尽快通知被扣留人家属或所在单位负责人。第四，限制手铐的使用。只有在为了被扣留者本人或他人安全，或为了防止被扣留者逃走而需要予以限制时，才可使用手铐，且每次使用手铐之事须记录在逮捕或扣留纪录表内(《廉政公署(被扣留者的处理)令》第2A条、第3条、第16条)。
3.搜查及检取证物权受到的静态控制
根据《廉政公署条例》第10C条，香港廉署人员如合理地怀疑任何人已犯该条例所指的任何罪行，可搜查该人及该人被逮捕时的处所或地方(必要时可强行进入)，并有权检取、扣留与证明所指罪行有关的物件、收取人体非体内样本(从人体头发、指甲、口腔、唾液中取得的样本)的权力(《廉政公署条例》第10条)。同样，为防止搜查、检取证物权力的滥用，该权力受到了严格的规制。
第一，香港廉署人员实施搜查，必须基于“合理怀疑”，且须向法庭提出申请，获得手令(《防止贿赂条例》第17条第1款)。收取非体内样本，需要一名高级廉政主任或以上的廉署人员书面授权(《廉政公署条例》10E第1款)。
第二，搜查范围特定。根据《防止贿赂条例》第17条，香港廉署不得进入及搜查律师事务所，除非该事务所的律师涉嫌触犯了该条例所指的罪行，需要对其进行调查。搜查被扣留者时，须顾及体统和自尊，尽量采取最合适而又能符合寻找隐藏物品所需的方式进行，并由一名同性别的香港廉署人员进行搜查(《廉政公署(被扣留者的处理)令》第7条)。
第三，搜查取得的证物不得用于非法定目的。例如，处置、使用、披露依法取得的非体内样本仅用于为调查被逮捕的罪行或进行的法律程序而作法证科学化验，不得用于其他目的，否则即属犯罪，一经定罪，可处第4级罚款或监禁6个月。另外，当进行法律程序的目的终止后，也不得再次使用所收取的样本(《廉政公署条例》第10F条)。
4.限制财产权受到的静态控制
香港廉署有权对接受调查的人所持有或控制的财产执行限制令(《防止贿赂条例》第14C条第2款)。这一权力同样受到诸多规制。首先，香港廉署执行财产限制须向法院申请获得授权。其次，限制令期限固定，不动产为12个月，动产为6个月，如要延长，香港廉署须向法院申请批准(《防止贿赂条例》第14C条第4款)。再次，收到财产限制令的人可随时向法庭申请作出命令以撤销或更改该限制令。法庭就此申请举行聆讯，如果认为继续施行该限制令会造成过度的困苦，可撤销该令；或者可以其认为适当的方式更改该令(《防止贿赂条例》第14D条)。另外，香港廉署没有财产处置权，与罪行有关的财产由法院处置，包括财产交付、售卖、销毁或没收(《刑事诉讼程序条例》第102条)。
5.特别调查权受到的静态控制
获得授权的香港廉署人员可调查、查阅、抄录、拍摄、要求任何人(包括法律顾问、税务局人员)交出和披露相关资料或信息(《防止贿赂条例》第13条第1B款)。并且，为行使该特别调查权，获得授权的廉署人员可进入任何政府办公场所，要求公职人员回答任何与职责有关的问题以及交出与此有关的任何资料(《廉政公署条例》第13条)。此外，香港廉署人员有权要求任何公职人员协助其行使权力或执行任务，要求被调查人对于来历不明财产提供合理解释(《防止贿赂条例》第16条、第10条)。香港廉署强制要求任何人提供资料或信息，包括不利于自己的证言，并承担一定的举证责任的特别调查权，与《香港人权法案条例》第11条关于“不得强迫被告自供或认罪”的规定相矛盾，但这是香港地区立法者在充分考虑贪污行为难以侦查的基础上赋予香港廉署的一特殊权力。
为避免这一权力的滥用，它的行使受到严格的限制：首先，香港廉署人员实施特别调查权时，从税务人员获得受保密责任限制的资料，除为进行检控或有关法律程序须向律政司司长披露外，不得对外披露；其次，律政司司长决定将香港廉署向其披露的材料用作检控证据前，须尽快书面告知当事人有关事宜，由法庭作出是否禁止或限制拟被披露的资料；最后，不得要求法律顾问披露在法庭展开的法律程序中或为了向其委托人提供法律意见，而知悉的资料或通讯(《防止贿赂条例》第10F条、第13B条、第13C条、第15条)。
综上所述，与刚成立时相比，今天的香港廉署的调查对象和范围更广，并被赋予了一些新的调查措施，同时废除了搜查期间限制人身自由等不利于保障人权的权力。香港地区法律保留对廉署强大调查权的配置，是旨在确保香港廉署能有效打击腐败，与此同时，对其权力运行也确立了更多、更细密的静态控制。值得注意的是，香港廉署人员在实施某些措施时仍具有较大的自由裁量权。例如，“如廉署高级人员认为有需要或适宜，被扣留在廉署办事处的人，可在廉署人员羁押下往返任何其他地方，属于合法羁押”(《廉政公署条例》10A条)的规定容易导致非法羁押。另外，香港地区至今没有通过立法对廉署在实践中经常使用的线人及卧底行动予以规范。因此，现有的静态控权模式能否真正控制香港廉署强大的调查权还有待实践的进一步检验与完善，但其至少表明香港地区立法者基于所处的历史阶段和社会需求，努力地衡平香港廉署所承载的犯罪控制与正当程序这两种诉讼价值。
三、香港廉署调查权的动态控制模式
法律的生命力在于实施。权力的静态控制模式，强调的是权力行使主体对静态制度的单方遵循，控权效果的取得还需借助控权主体的法治意识以及主动维护权力平衡的愿望。*参见谭九生：《职业协会惩戒权的公法规制论》，湘潭大学出版社2011年版，第13页。对此，英国法学家维尔有类似观点，他认为，权力制衡理论已经由静态的权力分割，转换为动态的控权功能，理论精髓是宪政国家赋予各个机关一定限度的制约与控制其他机关的权力。*转引自赖玉中：《刑事强制措施体系研究》，中国政法大学出版社2012年版，第94页。换言之，权力制衡的优势在于动态控权。权力制衡不仅指权力之间的制衡，还应包括权利对权力的制衡。权力的动态控制模式以权力的静态控制为基础，相关诉讼主体运用法定权力或权利制约被控主体的权力，并在后者出现违法行为时，启动制裁程序或权利救济。香港廉署作为香港地区的专门反腐败机构，虽然隶属于行政系统，但行使的是职务犯罪侦查权，其调查行为除了受《廉政公署条例》《防止贿赂条例》等特别法规范，还与警察的侦查行为一样，受香港地区《刑事诉讼程序条例》《证据条例》等一般程序法所规范；在刑事诉讼中受司法权、检控权、犯罪嫌疑人诉讼权利等方面的动态控制。
(一)司法权对香港廉署调查权的动态控制
香港法院对香港廉署违法取证行为作出的永久终止聆讯裁定、对涉案的廉署人员定罪，分别是司法权对香港廉署调查权的程序性制裁和实体性制裁，属于重要的司法权控制手段。除此之外，司法权控制还包括事前司法授权、事后司法审查、适用证据排除规则、依法作出无罪判决等。
1.事前司法授权——令状主义
香港地区的司法令状主义有以下几项内容。一是相关强制措施的实施必须事先获得法院的令状授权。香港廉署实施搜查、扣留被调查人旅行证件、特别调查权、限制被调查人财产，均须事先向法院申请，获得法院通知书或手令后才能执行(《防止贿赂条例》第17A条、第13条、第14C条)。考虑到法院授权有时会耽误调查的进行，为实现公正与效率相平衡，香港地区立法设置了例外情形，允许一些强制措施在实施前可先不经法院授权。例如，截取通讯及监察措施的启动实行行政授权和司法授权相配合的授权机制，即实施对公民隐私权侵扰程度较低的第2类监察，只需行政首长批准；实施侵扰程度较高的第1类监察，须向小组法官提出申请，获得司法授权，但在符合法律规定的紧急情形下，可由部门首长先作出紧急授权，之后须在48小时以内尽快向小组法官申请确认该紧急授权，以获得司法授权(《截取通讯及监察条例》第8条、第23条)。二是法官颁发授权令状须满足法定理由，并符合侦查比例原则。例如，获得实施截取通讯及监察措施的司法令状须符合以下条件：实施监察的理由是防止或侦测严重罪行或保障公共安全；对任何人涉嫌从事符合实施监察目的之活动的怀疑，必须符合“合理怀疑”的标准；能合理地采取对居民隐私侵犯程度较低的其他手段实现实施截取通讯或监察所要达到的目的；通过该措施所取得的数据的价值与其对目标对象所造成的侵扰程度，能求取平衡(《截取通讯及监察条例》第3条)。三是令状存在有效期限。例如，根据《防止贿赂条例》第14C条第4款，不动产限制令为12个月，动产为6个月。如要延长令状期限，香港廉署须重新向法庭申请批准。
2.事后司法审查制度
与令状主义不同的是，事后司法审查强调的是侦查机关在实施逮捕并羁押后，执行逮捕的官员应当及时地将被羁押人带至法官或者其他有权的官员面前，由法官对羁押的合法性和必要性进行审查并作出决定的方法。在香港地区，犯罪嫌疑人在被香港廉署逮捕并被扣留后，除非获释，否则必须在其被逮捕后的48小时内，在切实可行范围内尽快被带到裁判官席前(《廉政公署条例》第10A条)。违反获释的犯罪嫌疑人在被逮捕后，须在24小时内被尽快带到裁判官席前(《廉政公署条例》第10AA条)。法官就羁押的必要性进行审查，如果法官认为不符合羁押条件，须立即将犯罪嫌疑人予以释放。
3.适用证据排除规则
香港地区《证据条例》规定了诸多证据排除规则，其中与香港廉署移送案件有关的证据排除规则主要有两个：一是任何通过欺骗、强迫或不公正手段向被捕人获取的招认供词，皆不为法庭接纳为证据；*冯芩苑真:《香港刑事诉讼制度》，《香港回归特刊》1997年7月1日。二是任何电讯截取成果不得在法院进行的任何法律程序中被采纳为证据，除非用作证明有人已犯某有关罪行，也不得提供给控辩任何一方，除非电讯截取成果有利于被告(《截取通讯及监察条例》第61条第1款)。通过适用上述证据排除规则，法院可对香港廉署不当行使调查权获得的证据予以排除，剥夺违法调查行为的收益，达到制裁、规范侦查机关调查行为的效果。
4.依法作出无罪判决
犯罪控制模式追求行政化事实认定的终局性，而正当程序模式对非正式的事实认定活动持怀疑的态度，主张正式的、司法性、对抗性的事实认定程序,认为这样才能降低事实认定错误的可能性。*See Packer, Herbert L. “Two Models of the Criminal Process” University of Pennsylvania Law Review 113.1(1964): 10-14.法院的无罪判决就是对侦查阶段行政化事实认定之终局性的否认。以人数计算，在2011年至2015年期间，香港法院对香港廉署调查案件的定罪率分别为88%、85%、78%、85%、82%*2015年数据参见《香港便览廉政公署》；2014年、2013年数据参见《廉政公署2014年年报》，http://www.icac.org.hk/filemanager/en/content_27/2014.pdf,2017年5月30日访问；2012年、2011年数据参见《廉政公署2013年年报》,http://www.icac.org.hk/filemanager/en/content_27/2013.pdf,2017年5月30日访问。，平均定罪率是83.6%，即平均无罪判决率为16.4%。并且，在1975年至2014年这40年间，香港地区每年贪污案件的定罪率介于61%至85%之间，换言之，无罪判决率介于15%至39%之间。香港法院对香港廉署移送案件的无罪判决率一直维持在较高水平，一定程度上表明香港司法制度以审判为中心，香港法院对香港廉署调查权形成有力制约。
(二)检控权对香港廉署调查权的动态控制
《香港特别行政区基本法》第63条规定，香港地区的律政司“主管刑事检察工作，不受任何干涉”。由律政司而非香港廉署独立行使检控权，实行侦、控分离，是律政司制衡香港廉署权力的有效方法，具体地说，律政司制衡香港廉署主要包含以下四种方式。
其一，批准提出检控的权力。《防止贿赂条例》第31条规定：“未经律政司司长同意，不得就第II部所订罪行提出检控。”*根据《防止贿赂条例》，其第II部所包括的罪行有：索取或接受利益、贿赂、为合约事务上给予协助等所作的贿赂、为促致他人撤回投标而作的贿赂、与拍卖有关的贿赂、与公共机构有事务往来的人对公职人员的贿赂、代理人的贪污交易、来历不明财产的管有、串谋。虽然此项条文要求并不涵盖其他刑事罪行，如盗窃或伪造账目等，但实际上，香港廉署会把所有可能触犯法例的调查个案呈交律政司，就是否提出检控征询律政司的法律意见。*参见《执行处反贪岁月40载(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第65页，2017年10月30日访问。如果未获得律政司司长同意，提出检控的法律后果有两个：该人因该项检控而遭羁押或获准保释的期间不得超过3天；该被控人须就有关的检控获得解释，且不得被询问是否认罪。
其二，决定不提出检控的权力。作为检控权的应有之义，律政司有决定不提出检控的权力。香港地区《刑事诉讼程序条例》第15条规定：“律政司司长在任何案件中，如认为为了社会公正而不需要其参与，则并非一定需要检控任何被控人。”当然，“假如罪行性质轻微， 而检控并不符合公众利益，便可对当事人施行警诫”。*《香港廉政公署2015年年报》， http://www.icac.org.hk/filemanager/en/content_27/2015.pdf，第36-37页。换言之，被警诫相当于不检控(不起诉)处理。笔者查询到律政司在1986年至2015年这30年期间每年对香港廉署移送案件的检控数及被警诫数，*参见《廉政公署2014年年报》，第91页附录7，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第65页，2017年10月30日访问。经过换算，发现律政司每年对廉署移交的案件不检控率为18.7%，不检控率最低的一年也有7.1%。对比内地受贿案件的不起诉率为1.93%(2016年5月1日至2017年4月30日期间)和总体不起诉率2%至5%，以及英国总体不起诉率12%，*参见法纳刑辩团队：《2016年-2017年受贿罪不起诉案件大数据报告》，http://www.vsvip.com/news/5245.html，2017年5月31日访问。律政司对香港廉署移交案件的不检控率相对较高，一定程度上表明律政司发挥着有效制约香港廉署权力的作用。
其三，中止或撤销检控的权力。作为检控权的组成部分，律政司司长有权“在判决前的任何阶段中止或撤销对被控人的检控，被控人因此须获释放，如果正在保释中，其担保须予撤销”(《裁判官条例》第15条第1款)。除非他的决定明显不妥或不公，否则不得以司法复核推翻他的决定。*姜少华(音译)诉律政司，(1990)2HKLR 238。
其四，监督香港廉署调查行为的合法性。香港地区《关于检察官作用的准则》第11条规定，检察官应在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职能中，发挥积极作用。在监督调查的合法性方面，“当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过严重侵犯嫌疑犯人权的非法手段，尤其是通过拷打、残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权办法而取得的，检察官应拒绝将此类证据用于采用上述手段者之外的任何人，或将此事通知法院，并应采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法”(《关于检察官作用的准则》第16条)。换言之，如果律政司的检察官发现香港廉署人员存在非法取证的情形，可通过审查检控不采纳非法取得的证据、告知法院、起诉该人员的方式予以制裁。
(三)犯罪嫌疑人诉讼权利对香港廉署调查权的动态控制
博登海默说：“一个发达的法律制度经常会试图阻滞压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。”*同前注，E.博登海默书，第361页。法律赋予犯罪嫌疑人一系列为维护其人性尊严的权利，同时也希望其通过权利的享有分散和控制国家权力。根据《廉政公署(被扣留者的处理)令》第17条，香港廉署须在被扣留者的房间显眼处张贴“被扣留者注意”，列出被扣留者的权利清单，这充分凸显了犯罪嫌疑人的权利主体地位。面对香港廉署的调查，犯罪嫌疑人除了享有前已述及的知情权、要求通知家属权、同意权、申请返还财产权等权利外，还被赋予以下几种主要的诉讼权利。
一是获得律师帮助权、与亲友通话权、沉默权。根据《廉政公署(被扣留者的处理)令》第4条，被扣留者须被给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名香港廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议，获准与法律顾问及亲友通电话。为了作好辩护准备，被扣留者须获供应书写用品，而他写给法律顾问及亲友的书信，须在尽量没有延迟的情况下邮寄出或递送出；在不会对调查的进行或执法构成阻碍的前提下，可打电话给他人(《廉政公署(被扣留者的处理)令》第17条)。并且，犯罪嫌疑人有权要求在律师陪同下接受廉署问话，在问话前，香港廉署人员应提醒他可行使“保持缄默”的权利。
二是申请保释权。被逮捕人被扣留后可向香港廉署存放一笔由香港廉署高级人员所要求的合理数额的款项，或提供担保人，申请获释。获释后，该人须在指定的时间前往廉政公署办事处报到或在裁判官席前应讯。如果违反获释规定，裁判官可应香港廉政专员的申请没收保释金(《廉政公署条例》第10A)。如果没有获得保释，被逮捕人须在48小时内被带至裁判官前，由其审查羁押的合法性和必要性。
三是申请人身保护令的权利。被羁押人如认为受到非法羁押，可亲自或由任何其他人代其向原讼法庭提出申请，要求颁发人身保护令状。原讼法庭在接获申请后，命令看管被羁押者的人在法庭席前出庭，以提出羁押合法的理由，除非法庭相信并决定羁留该人是合法的，否则法庭必须命令将该人从羁押中释放。根据《高等法院条例》第22A条，任何没有遵从人身保护令状或本条规定者，属犯藐视原讼法庭罪。法律赋予被扣留者这一权利，旨在保护被扣留者免于非法逮捕或羁押，同时遏制执法机关滥用羁押权。
四是申请释放权及要求损害赔偿权。被控人如认为律政司司长没有在法律规定的期限内提起法律程序，可向法院提出释放申请，法院如认为申请符合条件，指示无须就控罪被公诉提控，并命令释放被控人(《刑事诉讼程序条例》第16条“被控人被交付审讯未经聆讯的释放”)。作为对上述权利的保障，香港地区《人权法案条例》第5条规定：“任何人受非法逮捕或拘禁者，有权要求执行损害赔偿。”
四、香港廉署控权经验对监察立法的启示
在前述研究中笔者发现，香港廉署调查权的法律控制大致经历了初创、发展和成熟等三个历史阶段，其所承载的价值也相应地经历了从最初以犯罪控制为支配性价值，到犯罪控制与正当程序发生冲突，再到两者走向相对平衡的历史发展沿革。伴随着这一历史变迁，香港廉署调查权的运行受到了较为精细的法律控制，形成了静态控制、动态控制两种控权模式，两者相互配合、补充。权力的动态控制模式以权力的静态控制为基础，相关诉讼主体运用法定权力或权利制约被控主体的权力，并在后者出现违法行为时，启动制裁程序或权利救济。可以说，静态控权是监督制约香港廉署调查权的第一道关，动态控权是第二道关。如果没有动态控权作为保障，静态控权的压力就会很大，甚至流于形式。当然，除静态控权和动态控权这两种法律控权范式外，香港廉署的权力还受到包括行政长官、立法会、传媒、内部L组等主体的监察或制衡，它们相互配合，共同构成了对香港廉署的控权体系。与传统的旨在限制权力运行、单一追求程序正义的控权模式不同，香港廉署的控权模式的一个显著特征在于它体现了授权与控权、效率与公正、当事人权利享有与义务遵守相结合的理念。
从实践效果来看，近几年，香港廉署更加注重正当程序，同时，打击腐败的效率并未受到减损。2010年至2015年期间，香港廉署的破案率(定罪率、起诉率)均在80%以上，且比早年有所升高。另外，在1986年至2015年期间，律政司对香港廉署移送案件的不检控率总体呈现下降的趋势，说明香港廉署调查案件的起诉率呈现上升趋势，并且在2010年之后这一特征最为明显。这在一定程度上说明，香港廉署的办案质量和程序的合法性得到改善。另外，近年来，香港市民已经对廉署恢复信心。*参见《媒体揭秘：谁在监督反腐“能手”香港廉政公署?》，http://news.takungpao.com/opinion/highlights/2014-02/2288801.html，2017年5月31日访问。香港廉署在2013年至2016年期间获得民众的支持率一直维持在95%以上，并呈现增长的趋势，获得民众支持的主要原因是它被认为能保持社会廉洁、保持社会公平公正。*参见《2016年政公署周年民意调查》第x-xi页。2013年、2014年、2015年、2016年期间，廉署获得支持的比例分别为95.6%、96.9%、97%、96.2%。因此，总体而言，香港地区对香港廉署权力的控制机制是较为成功的，实现了犯罪控制与正当程序两种诉讼价值的相对平衡。
香港廉署的控权经验对正在进行的国家监察体制改革及监察立法是否有借鉴之处呢？必须看到，香港地区与内地在政治制度、司法制度、经济社会发展水平、民众对反腐败机构的期望等方面存在差异或阶段性的不同，香港廉署和监察委员会的机构性质也不一样，因而，全盘照搬香港廉署的控权经验不具有可行性。不过，鉴于香港廉署与监察委员会均属于被赋予了强大权力的专门反腐败机构，都是在反腐败形势较为严峻的背景下诞生的，都有权调查腐败犯罪案件，香港廉署的控权历史及理念仍能为国家监察立法以及监察委员会的权力运行提供一些借鉴和参考经验。
(一)确立打击腐败与保障正当程序相结合的监察立法理念
从《草案》的内容来看，高效打击腐败是监察委员会被赋予的支配性价值，这与香港廉署成立初期承载的价值具有相似性。例如，《草案》总则第4条关于“国家监察工作的原则”明确监察机关的使命是强化不敢腐、不能腐、不想腐；分则赋予了监察机关广泛的监察对象、监察职责以及讯问、搜查、扣押、留置、技术调查、通缉、限制出境、强制单位或个人提供资料等多项监察权力，*参见《监察法(草案)》第20条至第31条。关于“强制单位或个人提供资料”这一权力，《草案》没有明确规定，笔者是根据第10条第2款、第20条、第62条归纳的。但是对监察权的法律控制相对粗糙。
考虑到当前阶段我国反腐败形势依然严峻复杂，并且反腐败调查取证难度大，赋予监察委员会打击贪腐的必要权力具有很大的正当性。不过，权力如果不受到有效的规制，权力滥用的风险也会增大。香港廉署就曾有过权力滥用的历史。从纪检监察机关内部查处的多起腐败案件来看，“灯下黑”问题确实存在，这反映出过去一段时间以来对纪检监察干部的内部监督机制存在盲区或缺陷。*参见《王岐山在十八届中央纪委五次全会上的工作报告》，http://news.xinhuanet.com/2015-01/29/c_1114183996_3.htm，2017年11月11日访问；《王岐山在十八届中央纪委七次全会上的工作报告》，http://news.xinhuanet.com/politics/2017-01/19/c_1120345740.htm，2017年11月11日访问。考虑到改革后的监察委员会与纪委合署办公，权力更大，权力滥用的风险增加，如果在权力运行中不重视正当程序，纪检监察机关内部的腐败现象可能会继续发生甚至更严重。另外，在当前的中国，保障人权已成为刑事立法和司法所追求的重要价值之一。*沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，《中国法学》2015年第3期。从长远来看，随着国家监察体制改革的推进，可以相信，腐败的存量会继续减少、腐败的增量会得到进一步遏制，社会将变得更加廉洁。
基于上述考量，为遏制监察委员会自身权力的滥用，同时缓解打击腐败与保障正当程序这两种价值的冲突，基于当前的社会发展水平，国家监察立法除了体现强力打击腐败的理念，还应兼顾正当程序。我国《宪法》第33条规定,“国家尊重和保障人权”。保障人权是正当程序的重要体现。鉴于上述考量，建议《草案》第4条增加“坚持打击腐败与保障正当程序和人权相结合”的表述，*陈光中教授建议监察法写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合”。陈光中：《监察法草案应“尊重保障人权”，并增设律师介入制度》，https://www.sohu.com/a/203109188_115571，2017年11月11日访问。这既是维护宪法权威的体现，也是顺应反腐败机构的历史发展规律的做法，有利于反腐败不断走向文明、法治。作为对这一理念的落实，《草案》分则部分可借鉴香港廉署的静态控权和动态控权模式，强化对监察委员会权力运行的边界、条件、程序等静态控制，同时建立审判权、检察权、被调查人权利等外部主体的权力和权利对监察权的动态控制机制。
(二)细化对监察委员会权力的静态控制
《草案》明确监察委员会享有的具体权力，规定了一些监察权力的适用情形、程序、期限、法律后果等，这些本身就属于静态控权。不过，还应看到，《草案》对监察权的静态控制比较粗糙。以下重点围绕《草案》有关监察委员会的监察职责、调查措施等规定，提出修改完善建议。
1.进一步明确监察委员会的职责范围
《草案》第15条规定监察委员会的职责是监督、调查、处置，但对各职责的具体内容规定较少，尤其是调查职责，笔者认为需要进一步明确、细化。
一是明确监察委员会对职务犯罪案件的管辖范围。根据《草案》第17条，监察委员会有权调查的职务犯罪主要是贪污贿赂犯罪、失职渎职犯罪，不包括国家工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利等犯罪，调查范围小于之前检察机关自侦部门调查的职务犯罪范围。由于我国《刑事诉讼法》关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关条款被调整或暂停适用，而《人民检察院组织法(修订草案)》第13条保留了检察机关部分侦查权，*根据《人民检察院组织法(修订草案)》第13条第1款，检察机关行使的职权包括 “对依照法律规定由其办理的刑事案件行使刑事侦查权”。对于监察委员会没有被授权调查的那一部分职务犯罪，今后究竟由监察委员会调查还是由检察机关侦查，监察法应予以明确，以防止监察委员会与检察机关在案件管辖上的重合、冲突，这也是规范监察委员会调查权边界的需要。
另外，山西已将原由公安机关管辖的国有公司、企业、事业单位人员失职渎职犯罪，以及村民委员会等基层组织人员职务侵占罪纳入监察机关管辖范围，*参见新华社记者：《积极探索实践形成宝贵经验国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》， http://news.xinhuanet.com/legal/2017-11/05/c_1121908387.htm，2017年1 1月10日访问。这一做法实际上超出了全国人大常委会的授权和《草案》的有关规定，考虑到是试点，有其合理性。实践中，这几类犯罪很少会被公安机关立案侦查，可以说一直以来属于监督的盲区。为实现监察的全覆盖，维护国家和公众利益，同时也确保监察委员会办理这类案件于法有据，监察法可考虑将这几类人员实施的上述犯罪纳入监察机关的管辖范围。
对于被调查人涉嫌的违法犯罪行为既有监察机关管辖的，又有其他机关管辖的，《草案》第35条规定“应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助”。这一规定没有明确监察机关与其他机关的管辖边界，而是采用“监察为主”管辖原则。监察机关容易滥用这一规定，架空其他机关的合法管辖权。对于这类案件，可参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年联合发布的《关于实施〈刑事诉讼法〉若干问题的规定》第1条规定的“主罪管辖原则”，由主要违法或犯罪行为的管辖机关进行调查，其他机关予以配合；对于监察对象利用职权实施的属于其他机关管辖的违法犯罪行为，需要由监察机关直接受理的，可考虑由省级以上监察机关决定。
二是界定监察委员会调查职务违法及监督检查的范围。与职务犯罪不同，职务违法行为种类繁多。除了《草案》第17条列举的几类职务违法行为外，其他的职务违法行为是否属监察机关管辖，应予以明确。另外，监察机关有权监督检查公职人员的“道德操守”，但“道德操守”不是一个法定概念，内涵比较模糊、宽泛，也应予以明确细化。可考虑参考《公务员纪律处分条例》第28条、第29条，以及《中国共产党纪律处分条例》第126条至第129条的规定，将其界定为违反公职人员职业道德、社会公德的情形。
2.严格规范监察委员会调查措施的适用
《草案》赋予了监察机关可以运用的多项调查措施的权力，但对于各项措施的适用范围、条件、程序等规定较为粗糙。鉴于留置是一项重要的调查措施，能否适用好，涉及监察活动的权威性、高效性和法治化，笔者以留置为重点，论述如何完善《草案》对监察机关适用留置的有关规定。
一是限制留置的范围。根据《草案》第24条，留置的适用范围非常广：适用情形包括严重职务违法或者职务犯罪两种，适用对象既包括监察对象，也包括涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的非监察对象。这一规定虽然有利于监察委员会高效打击腐败，但不符合比例原则。为兼顾人权保障，建议规定留置仅适用于涉嫌职务犯罪的监察对象，对于仅涉嫌职务违法的监察对象，以及涉嫌共同职务犯罪的非监察对象，根据需要可规定监察委员会有权适用类似于拘传、刑事拘留、取保候审等限制人身自由程度较轻的强制措施。
二是完善留置的适用程序。首先，完善留置的审批程序。《草案》第41条规定了省级及以下监察委员会采取留置措施的报批程序，但没规定中央一级监察委员会实施留置的报批程序。考虑到中央纪委立案审查是报党中央批准，在合署办公模式下，中央一级监察委员会采取留置措施可适用同样的审批程序，并在立法中予以明确。值得注意的是，三个试点地区监察委员会适用留置须经同级党委书记批准，这一做法虽然符合党对反腐败工作的集中统一领导的要求，但可能产生的潜在风险包括：不利于实现查办案件以上一级监察机关为主；不利于检察权、审判权的独立行使；不利于实现党的领导的科学化。可能正是基于这些考虑，该做法此次没有在《草案》中予以确立。鉴于《中国共产党章程》、《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》的相关条款均规定纪律检查机关对同级党委管理的干部立案审查须经同级党委负责人批准，而监察对象很多是党员干部，不排除与纪委合署办公的监察机关采取留置措施前，会通过“内部程序”报同级党委书记批准。为贯彻党对反腐败的集中领导原则，同时防止法外行为，监察法可规定，省级及省级以下监察机关采取留置措施在报上一级监察机关批准或备案的同时，应向同级党委负责同志报告。其次，细化留置的实施程序。《草案》第41条规定：“采取留置措施后，除有碍调查的，应当在二十四小时以内，通知被留置人所在单位或家属。”由于该规定未明确符合“有碍调查”可不在24小时内通知被留置人所在单位或家属的具体情形，给监察人员留下了较大的自由裁量权，不利于保障被留置人的权利。监察法可将“有碍调查”的情形明确为“涉嫌重大贪污贿赂犯罪，通知可能有碍调查”，并规定在有碍调查的情形消失以后，监察机关应当立即通知被留置人的家属或单位。同时，还可考虑规定监察机关实施留置措施须应要求出示授权书、告知被调查人留置案由、限制手铐使用等事项。
三是明确法定的留置场所。《草案》第24条第1款仅规定可将符合条件的人留置在“特定场所”，没有明确哪些场所属于特定场所，容易导致随意羁押、变相拘禁、刑讯逼供等滥权风险。留置场所法定是规范留置权的一个重要方面。我国刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕均规定了法定场所，即看守所。目前，有的试点地区监察机关是将纪委原“两规”场所、公安机关看守所作为留置场所。*参见新华社记者：《积极探索实践形成宝贵经验国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-11/05/c_1121908387.htm，2017年11月10日访问。无论是将被留置人留置在纪委原“两规”场所还是看守所，法律上均应明确为“留置场所”，赋予其法律属性，统一适用有关留置的规定，例如，由专门负责人员进行看管、全程录音录像等。为此，建议将此条款中的“特定场所”改为“法定场所”。
四是科学设置留置期限。根据《草案》的规定，如果监察机关不能在6个月内查清被留置人的职务违法或职务犯罪事实，则不能对其再留置，同时，监察机关无法申请取保候审或采用其他限制人身自由的措施，在这种情况下，继续展开调查存在难度，而匆忙作出处置或移送审查起诉，又不利于查明真相。对于这一困境，如果试图出台“经严格批准再延长留置期限”的规定，显然容易出现超长时间的未决羁押。可考虑赋予被调查人申请取保候审的权利，这样既可解决有些案件留置期限不够的问题，又可减少不必要或超长的羁押。另外，以月计算留置的期限不够精确，可考虑按天计算。
鉴于留置是强制程度最高的一种监察措施，对其的规定相应比较复杂精细，可考虑制定一部类似于《廉政公署(被扣留者的处理)令》的法规，专门就留置的适用作出规定。当然，除留置外，监察法对讯问、技术调查、搜查、强制单位或个人提供信息权等其他调查措施，也应有相应的静态控制。例如，应明确讯问的场所为留置场所，第一次讯问须在采取留置措施后的24小时内进行，一次讯问的时长不得超过6小时，除经批准，不得在晚上12点后讯问；搜查应出示授权文件，对人的搜查应由同性别监察人员执行；应对技术调查措施履行“严格的批准手续”予以具体化；不得强制律师提供其在法律程序中或向委托人提供法律意见时所知悉的资料或信息。
(三)确保动态控权主体有效发挥监督制约作用
监察机关尽管在属性上不是侦查机关，但由于其有权调查职务犯罪，且部分调查措施涉及对人、对物的强制处分，具有部分侦查属性。因而，监察委不仅需要与审判机关、检察机关发生直接或间接的衔接关系，而且还应受到后者的制约。在强化对监察机关权力的静态控制的基础上，监察立法还应通过制定相关规定，确保审判权、检察权、被调查人权利对监察权的动态控制。
第一，确保审判权的权威，推进以“以审判为中心”的诉讼制度改革。在香港地区，审判权具有足够的权威性，是制约廉署调查权的主要主体。我国长期以来存在“侦查中心主义”和“案卷笔录中心主义”，*参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期。审判权难以有效监督制约侦查权。随着以审判为中心的诉讼制度改革推进，审判机关在事实认定方面的终局裁判作用及对审前程序的制约、把关作用不断加强。国家监察体制改革应与“以审判为中心”的司法体制改革相协调，警惕出现“监察中心主义”。具体到审判权对监察机关调查权的动态控制，可以有以下两个实现途径。一方面，坚持证据裁判原则，依法裁判。法院对监察机关移送起诉的案件均应一视同仁，不区别对待，在准确认定事实、适用法律的基础上依法裁判，对符合无罪、罪轻、更改起诉罪名等情形的，应依法作出相应裁判。另一方面，严格适用非法证据排除规则，引导督促监察机关依法取证。由于监察机关取得的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据适用，对其适用非法证据排除规则，法理上应无疑义。《草案》第34条关于“以违法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的根据”属于监察机关自我排除。为解决于法有据的问题，刑事诉讼法及相关法规和司法解释应修改，明确非法证据排除规则适用监察机关取证活动。同时，监察法应规定监察机关人员出庭作证的职责，解决排除非法证据证明难的问题。*参见张保生：《非法证据排除与侦查办案人员出庭作证规则》，《中国刑事法杂志》2017年第4期，第39页。此外，山西省高级人民法院制定了《职务犯罪案件证据收集指引(试行)》，规范监察委员会的证据收集、固定、运用、保存方式和标准的做法值得在全国推广。
第二，保障检察机关独立行使检察权，发挥好法律监督职能。香港律政司是制约香港廉署调查权的一个重要主体。在内地，检察机关是宪法规定的法律监督机关，履行公诉、抗诉、司法审查、诉讼监督等四项基本职能。*参见陈瑞华：《检察机关法律职能的重新定位》，《中国法律评论》2017年第5期。根据《草案》第43条至第45条，检察机关对监察委员会的调查行为主要是诉讼监督，包括退回补充调查、自行补充侦查以及作出不起诉决定等三种。然而，《草案》中有关这三种监督方式的规定，不利于检察机关依法独立行使检察权。例如，检察机关退回监察机关补充调查的次数、期限、法律后果没有被明确，不利于发挥退回补充调查对监察机关调查行为的监督制约作用。此外，检察机关作出不起诉决定，应征求监察机关的意见并经上一级检察机关批准的规定，以及监察机关将案件移送检察机关“依法提起公诉”，检察机关依法对被移送人员“采取强制措施”的规定，与我国《宪法》第131条检察机关依照法律规定独立行使检察权的规定相悖。《草案》二审稿取消了检察机关作出不起诉决定应征求监察机关的意见并报上一级检察机关批准的规定，《草案》起草者认为“征求监察机关意见”属内部工作沟通机制，监察法不宜规定，这样，回避了检察机关与监察机关的相互制约关系如何建构的问题。
笔者认为，为确保检察机关能有效发挥对监察权的动态控制，同时有利于打击腐败，可对检察机关的这三种监督制约方式作以下完善。其一，规定退回补充调查的次数以两次为限，每次补充调查的时间以30天为宜。对于二次补充调查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。其二，检察机关对于监察机关移送的案件，依法审查起诉，依法对被移交人员决定采取或变更强制措施。其三，检察机关作出不起诉决定的，应当将不起诉决定书送达监察机关。监察机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。另外，检察机关依据刑事诉讼法对侦查机关的其他诉讼监督措施，应同等适用于监察机关，其包括作出不批准逮捕的决定、对非法收集证据的情形不予采纳为证据并发出纠正违法通知书、要求说明不立案理由并通知立案。此外还可探索检察机关在留置场所设置驻所检察室，实时监督留置的实施情况。除了检察机关通过诉讼监督对监察委员会的调查进行必要的监督、引导和纠正之外，随着法治不断进步，未来立法者可考虑扩展检察机关的司法审查职能，将监察委员会对人、财、物的强制措施纳入司法审查范围，防止监察委员会滥用职务犯罪调查权。
第三，赋予监察对象的基本权利，发挥权利监督作用。为更好地保障人权，同时形成对监察委员会调查权的一种监督与制约，国家监察立法有必要保障监察对象的基本权利。
一是切实保障监察对象的申诉权、申请获得国家赔偿权。《草案》第47条和第59条赋予了监察对象“申诉权”，并明确了申诉事由、申诉受理机关、申诉程序等。不足之处在于，由于上下级监察机关是领导和被领导关系，本级监察机关或上一级监察机关作为申诉受理机关，难以做到中立性、客观性。建议增加一条，规定“申诉人及其近亲属对监察机关作出的申诉处理不服的，可以向同级人民检察院申诉”。 对于出现违法留置或以其他方式限制公民人身自由，造成公民身体伤害或者死亡的，或违法采取查封、扣押、冻结等限制财产措施的，造成财产损害的，还可考虑赋予被调查人或其近亲属申请获得国家赔偿的权利。
二是赋予监察对象陈述权、辩护权。事实上，根据《中国共产党章程》第4条第6项、第43条，党员在被给予党纪处分决定前有权说明情况、申辩，以及请其他党员作证和辩护的权利，而根据我国《行政监察法》第32条、第34条，被监察人员(主要是公务员及参公人员)在接受行政监察机关检查、调查时，甚至公民在接受行政处罚时均享有陈述权和申辩权。所谓申辩，就是申述理由和辩解，在性质上相当于辩护。获得辩护还是宪法规定的公民权利。由于监察委员会的监察对象大多数是党员或公务员，与纪委合署办公的监察机关作出的处置决定可能包括党纪处分、政纪处分，后果甚至严于一般的行政处罚，监察法至少应赋予监察对象陈述权、辩护权(申辩权)。这既是维护党章权威的要求，也是与其他法律法规协调统一的需要，还是尊重和保障作为监察对象的公民或党员权利的体现。另外，作为对被调查人辩护权的保障，监察法还应考虑赋予其委托律师作为辩护人的权利。我国《刑事诉讼法》第33条规定了犯罪嫌疑人在侦查期间委托律师作为辩护人的权利。尽管被留置人在身份上不同于犯罪嫌疑人、被告人，可能只涉及职务违法，但这毕竟是少数，对于涉嫌职务犯罪的被留置人，其就具有犯罪嫌疑人的身份，理应享有委托律师作为辩护人的权利。赋予被留置人委托律师作为辩护人的权利，不仅是维护宪法权威的体现，具有尊重和保障人权的价值正当性，而且也有利于更准确查明案件事实，减少错案风险。当然，在前期阶段，可对律师介入设置一些特别限定条件。比如，监察法可规定：特别重大贪污贿赂犯罪案件，辩护律师会见被留置人，应当经监察机关许可；安排值班律师向监察对象提供法律服务，法律服务的内容仅限于被留置人涉嫌的职务犯罪；如果被留置人是党员，应允许其请其他党员担任辩护人。
LegalControlofInvestigationPowerofHKICAC
Yang Ping
Hong Kong Independent Commission Against Corruption, a specialized anti-corruption agency, has experienced in its history the transformation from power expansion to power control, accompanied by a change in its value from a previous one dominated by crime control to one with crime control and due process relatively balanced. In this transformation, two power control models, namely, static power control model and dynamic power control model, have been gradually developed in curbing ICAC’s power. The static power control model，based on the principle of power prescribed by law, through legislation, cleany define the scope, conditions and procedures of investigation power of ICAC, to realize power control at the same time of power authorization. In contrast, the dynamic power control model，founded on basis of the power balance theory， dynamically limits the investigation power through judicial power，procuratorial power, and suspects’ procedural rights. The former lays the foundation for the latter’s operation, with the latter safeguarding the effects of the former. China's national supervision legislation may draw lessons from ICAC’s history of investigation power control and shall insist on the objective of combination of anti-corruption and protection of due process and human rights, ensure the supevisory committee's necessary power, and meanwhile strengthen supervision and limitation over the supervisory power to realize the static and dynamic control of power operation.
HK； ICAC； Crime Control; Due Process; Legal Control; National Supervision Legislation
DF71
A
1005-9512-(2018)01-0028-16
阳平，中国政法大学2016级诉讼法学专业博士研究生。
杜小丽)
