律师调解：现实困境与应对之道——兼评《关于开展律师调解试点工作的意见》

陈团结（重庆市司法局）

2017年9月30日,最高人民法院、司法部联合出台了《关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称《意见》),这意味着律师调解工作正式走上了制度建构的轨道。律师调解制度作为ADR的一种形式，在国外已被应用的非常广泛，但在我国律师调解由于起步较晚，现实中还面临着一些发展困境，如缺失调解协议不被法院确认后的救济途径，未将律师事务所纳入利益冲突禁止规则，未确立调解协议存在重大瑕疵的救济措施，未对律师调解建立有效的激励机制等。为此，本文主要从当前律师调解制度在实践中面临的问题入手，就如何进一步完善我国律师调解制度提出若干建议。

一、构建我国律师调解制度的意义

伴随着我国社会经济的迅猛发展，社会结构也受到了很大的冲击，新的社会纠纷激增，种类也日益多样,社会中利益主体多元化，各种利益纠纷相互缠绕，众多深层次的结构性对立更加显著。由此,构建律师调解制度，丰富矛盾纠纷多元化解机制这一议题就被提上了日程。

（一）有利于全面推进依法治国总目标的实现。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这标志着全面推进依法治国进入了一个全面发展的“快车道”。党的十九大报告更是对全面依法治国作出了新的定位，即全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。习近平总书记指出,“律师队伍是依法治国的一支重要力量”。律师是全面推进依法治国的实践者、推动者，而律师调解制度的运用正是拓展律师业务，发挥其推进依法治国重要作用的一个新路径。

（二）有利于完善矛盾纠纷多元化解机制。随着我国社会经济的不断发展，城镇化建设也取得了突破性进展。无论在农村还是城市，由于社会变迁引起的矛盾纠纷,如拆迁征地引发的纠纷、劳动劳务纠纷、工业污染纠纷、假冒伪劣产品导致的消费纠纷等也在迅速地增加①梁平：《多元化纠纷解决机制的制度构建——基于公众选择偏好的实证考察》，《当代法学》，2011年第3期。。这些纠纷大多涉及一些专业知识，习惯运用常理、常情来处理矛盾纠纷的人民调解已无法完全应对这一变化。相较于人民调解制度，律师调解员具有丰富的专业知识和实务经验，若能充分运用这一资源，将有力地促进矛盾纠纷多元化解机制向正规化、职业化方向发展，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。

（三）有利于促进我国律师行业的发展。美国杰出调解律师丹尼尔·温斯坦（Daniel Weinstein）直言不讳地指出，守旧派律师总是青睐通过诉讼而不是其他更好的办法来解决问题，这种想法就如白垩纪恐龙那样早已过时。律师参与调解，不仅可以将大量矛盾纠纷化解于诉讼之外，缓解基层法院压力，还可以增进律师和法官之间的良性互动，彰显律师的社会价值。以往律师只代表一方当事人进行诉讼，只考虑本方当事人的利益诉求，而在调解当中，律师是以中立第三者的身份出现，代表的是争议双方的利益，他会在调解的过程中努力平衡双方的诉求，在法律允许的范围内力争实现法理和情理的和谐统一②洪冬英：《律师调解的新拓展——以律师主导民事调解服务为背景》，《法学》，2011年第2期。。这有利于律师塑造和提升自身形象，有利于实现律师业经济效益与社会效益的统一，更好地发挥律师这一职业群体在社会建设中应当具有的重要作用。此外，律师参与调解，可以扩展律师的业务范围，改变律师长期以来仅作为诉讼代理人的角色，这样不仅可以解决现实中许多律师无法在传统的业务中取得优势竞争地位的困境，也是律师事务所和律师展开差异化营销，拓展业务领域、创新服务类型的有效选择③熊跃敏、张润：《律师调解：多元解纷机制的制度创新》，《中国司法》，2017年第11期。。

二、当前我国律师调解制度在实践中面临的问题

从2006年10月青岛市成立国内首家律师调解机构“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”以来，经过十余年的探索，律师调解在我国取得了一定成效。尤为可喜的是，最高人民法院和司法部高度重视律师调解制度，出台了本《意见》，对有些问题进行了梳理和解决。但是，实践中仍有一些问题制约着律师调解制度的发展完善，需要我们不断地思考和总结。

（一）未确立调解协议不被法院确认后的救济途径。《意见》第12条虽然规定了在律师的主持下达成的调解协议具有民事合同的性质，人民法院或者人民法庭收到当事人请求确认调解协议效力的申请时，应依法予以确认其效力。但是人民法院如果认为调解协议有瑕疵或者其他原因不确认其效力，当事人和调解律师该如何进行救济，《意见》并未确定。若调解协议最终没能得到法院的确认，那么当事人是否愿意履行调解协议，完全取决于其自己的意愿，因为这种情况下的调解协议不具有任何强制力。如果双方当事人中的任何一方不愿意履行调解协议，那么律师调解员为了达成调解协议所做的前期工作都将付诸东流，这不仅导致当事人对律师调解制度的认可会大大降低，还会牵扯到调解费的退费或者减费，挫伤律师参与调解的积极性，阻碍律师参与调解的全面开展。

（二）未将律师事务所纳入利益冲突禁止规则。《意见》第13条虽然规定了律师调解员不得就自己参与调解事项或与该纠纷有关的其他事项，接受当事人的委托担任诉讼代理人，也不得在该纠纷进行的诉讼或者仲裁程序中担任人民陪审员、仲裁员、证人、鉴定人以及翻译人员等。但并未限制该律师调解员所在的律师事务所的其他同事接受当事人的委托，就该争议事项或与该争议有密切联系的其他纠纷担任诉讼代理人或者在其他程序中参与解决该纠纷。这就有可能导致调解律师分享其在调解过程中掌握到的一些信息给其同事，而这些信息可能并不属于当事人的隐私或者秘密，所以也不受到《意见》第19条④《意见》第19条的内容为：加强责任追究。律师调解员违法调解，违反回避制度，泄露当事人隐私或秘密，或者具有其他违反法律、违背律师职业道德行为的，应当视情节限期或禁止从事调解业务，或由律师协会、司法行政机关依法依规给予行业处分和行政处罚。律师协会应当制定实施细则并报当地司法行政机关备案。的约束。此外，律师之间介绍案源也会有利益分成，或者律师调解员是律师事务所合伙人，这些利益因素还会动摇律师调解员在主持调解时的公平公正。

（三）未确立调解协议存在重大瑕疵的救济措施。尽管《意见》第19条规定了律师调解员违法调解的有关惩戒性规定，但是并未规定当事人在这种情况下有何救济途径。因为根据《意见》第12条，经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的调解协议，经人民法院确认具有效力，也就意味着可以申请强制执行，而双方当事人一旦根据具有重大瑕疵的协议进行履行或者一方当事人申请强制执行，由此造成的损失由谁来承担，当事人又如何采取措施挽回自己所遭受的损失。另外，若调解协议达成的内容损害了案外第三方的利益，那么其如何在法院进行强制执行时维护自己的权益，《意见》对这些内容均未进行规定。

（四）未对律师参与调解建立有效的激励机制。《意见》第14条规定，当事人向在律师事务所设立的调解工作室申请调解纠纷的，律师及其律师事务所可以按照有偿和低价的原则向双方当事人收取调解费。该条规定将律师调解定位在有偿和低价上，不可否认这一规定的出发点是好的，但是律师提供法律服务是一种市场行为，而市场主体就具有逐利性，若律师参与调解得不到自己心目中的“价位”，这就无法充分调动其积极性。尽管《意见》第18条规定了试点地区的司法行政机关应就积极参与公益性调解的律师进行表彰，并建立考核激励机制，对调解表现突出的律师及相关组织给予物质或荣誉奖励。但这也仅是行政奖励，受益面也只是那些热心从事公益事业的律师，并不能全面激发广大律师都踊跃投入到律师调解这一工作中来。

三、完善我国律师调解制度的思考与建议

我国律师调解制度在现实中面临种种困境，根源在于中国社会传统观念和律师职业的多重属性之间存在着一定的冲突。现实的需求是如何平衡律师的法律属性和市场属性，如何更好地利用好律师这一法律群体为法治国家的建设提供智力支持。

（一）确立调解协议不被法院确认后的救济途径。《意见》未明确法院确认或不确认调解协议效力是采取裁定还是决定的形式。但是根据最高人民法院颁布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第8条的规定，人民法院在审查调解协议是否符合法定条件，并确认或否决其效力时，是以决定的形式作出的。照此类推，法院确认或不确认律师调解协议也应以决定的形式作出。若采用决定的形式作出，则一经作出立即生效。那么由此一来，律师调解工作的成功与否，严重依赖法院，律师调解书的法律确认程序一旦被驳回则要推倒重头再来或者直接到相关法院走诉讼程序，这就极大地增加了纠纷当事人的经济成本和时间成本⑤姚敏利：《浅析律师调解试点改革中调解与法律确认对接机制的完善》，《新西部》，2017年第33期。。

但是依据《民事诉讼法》第195条的规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请。最高人民法院的规定和《民事诉讼法》的规定出现了不一致，按照法律效力层级应以《民事诉讼法》的规定为准，即对于调解协议效力的确认应采用裁定书的形式。

其实裁定和决定在本质上并没有明显的差别。民事决定与民事裁定最大的区别体现在上诉方面，所有的民事决定均不能上诉，但有一部分民事裁定可以上诉，这一点与民事决定处理问题的紧迫性有关⑥张卫平：《民事诉讼法》（第三版），法律出版社2013年版，第416页。。在诉讼过程中，法院为维护诉讼秩序，处理好法院内部的工作关系，常常使用民事决定⑦谭兵、李浩主编：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第343页。。调解协议的确认更多地是体现当事人之间的关系，而非法院内部的工作关系以及诉讼秩序，因此从理论上讲也应采用裁定书的形式。实践中关于调解协议效力的确认，绝大多数采取的是裁定书的形式，极少数采取的是决定书的形式⑧如湖南省娄底市娄星区人民法院作出的（2015）娄星调确字第3号关于康永红、洪向东等申请赔偿民事确认决定书，湖北省广水市人民法院作出的（2016）鄂1381民特10号关于广水市高祥麦面有限责任公司与姚文宏等申请人民调解协议效力一案民事决定书， 湖北省随州市曾都区人民法院作出的（2017）鄂1303民特120号关于黄乔、徐苏林申请确认人民调解协议效力民事决定书等。。虽然采用决定书的只是少数，但为了规范法院的法律文书形式以及维护司法的权威性，应统一采用裁定书的形式。为了规范审判权的行使和维护司法公信力，裁定书还应载明对调解协议不予确认的理由，释法说理。

《民事诉讼法》第108条规定了对保全或者先予执行裁定的救济，即申请复议一次，由此可见，复议是裁定的救济方式之一。关于不予确认调解协议的裁定的救济，也应赋予当事人及其调解律师对不予确认调解协议裁定向上级法院申请复议一次的权利。

（二）建立律师及律师事务所执业屏蔽制度。屏蔽又被称为“中国长城”（Chinese Wall）或“中国墙”，取其隔离阻挡及无法攻破之意。该制度最早确立于美国的证券业中，是证券公司为防止各部门间敏感信息的相互流动而建立的一种控制和隔离制度，后来美国律师界也引入了该制度。律师业中的屏蔽制度主要功能是避免利益冲突，即当某个律师受到利益冲突规则约束时，他的这种不适格也会影响到律师事务所的其他律师⑨美国律师协会：《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》，王进喜译，中国人民公安大学出版社2005年版，第8页。。我国目前仅在《律师法》和《律师执业行为规范》中对律师接受诉讼代理等业务进行了有关的规定，尚未对律师及律师事务所参与调解进行类似规定。但是，若不建立律师和律师事务所执业的屏蔽制度，就很难保证调解律师不与同一律所的同事分享信息或利益，这也容易导致律师调解员在调解的过程中对潜在的客户存在偏心，甚至有意达成调解协议以便将接下来的诉讼业务转移给自己的同事。笔者建议在目前无法修改《律师法》的前提下，先完善《律师执业行为规范》，一方面明确应屏蔽律师执业中的哪些行为，另一方面将律师事务所及其同一地区的分所，以及因律师流动可能存在利益冲突的律师事务所都纳入律师及律师事务所执业屏蔽制度约束的范畴。此外，完善司法行政机关、律师协会和社会大众对律师及律师事务所违反利益冲突禁止规则的监督惩处机制，倒逼律师执业更加规范，保障律师参与调解时的客观公正。

（三）完善调解协议存在重大瑕疵的救济机制。无救济，则无权利。《意见》只是从严格管理的角度对律师调解员的违法违规行为进行了约束，但是却缺失了对当事人的保护。如一方当事人受到律师调解员的有意误导，与另一方当事人达成了有损于自己重大利益的调解协议，而且受害的当事人当时并未察觉不妥，而是根据经法院确认的调解协议在履行中发现调解协议存在重大瑕疵，如律师调解员私下收受另一方当事人的好处，这时当事人的权益应如何维护？笔者认为可以分三种情况来处理：一是调解协议已履行的内容属于金钱或有价证券等可挽回的损失时，法院应确认调解协议无效，并赋予受害的当事人可以向法院申请恢复原状，挽回损失；二是调解协议已履行的内容属于不可挽回的损失时，法院也应确认调解协议无效，并应赋予受害的当事人可以向法院起诉另一方当事人和调解律师，追索其遭受的损失；三是法院若不对存在重大瑕疵的调解协议进行纠正，应赋予受害当事人有权申请法院再审或向人民检察院申请抗诉。若被法院确认后的调解协议损害了案外第三人的利益，应参照上述规定，赋予其维护自身权益的救济措施。

（四）建立促进律师参与调解的激励机制。不可否认地是，《意见》将律师调解定位在低价有偿和鼓励公益调解是有一定的历史原因的。因为在我国无论是人民调解，还是行政调解几乎都是无偿的，这也造成老百姓习惯于调解的无偿性。但是律师是以向当事人提供自己的专业知识和技能收取当事人报酬的市场主体，其具有逐利性。尽管律师作为法律共同体成员，需要向社会承担一定的责任，但只是一味地强调其责任而忽视其生存发展的需要，不仅无法调动其积极性，反而适得其反。为了让律师调解发挥其制度功效，应建立行之有效的激励机制⑩徐昕主编：《调解：中国与世界》，中国政法大学出版社2013年版，第444页。。而经济因素对于人才的激励有着决定性的作用⑪⑪于祯山：《关于人才激励机制问题的深层思考—兼论欠发达地区人才激励机制的整体构建》，《长白学刊》，2003年第5期。⑫贾玉慧：《推进律师调解工作的几点看法》，《人民法院报》，2017年11月22日，第008版。。

笔者建议，发展律师调解制度应坚持公益性和市场化相结合，以市场化为主，建立律师参与调解的市场激励机制。这将能够极大地调动律师参与调解的热情，充实调解力量，发挥其专业特长和实践优势，推动律师调解的良性和可持续发展⑫⑪于祯山：《关于人才激励机制问题的深层思考—兼论欠发达地区人才激励机制的整体构建》，《长白学刊》，2003年第5期。⑫贾玉慧：《推进律师调解工作的几点看法》，《人民法院报》，2017年11月22日，第008版。。至于那些无力负担律师调解费用，又希望由律师来主持调解的当事人，完全可以向在公共法律服务中心（站）设立的律师调解工作室和在律师协会设立的律师调解中心申请纠纷调解。这样一来，既能够督促律师承担其社会责任，促进社会矛盾纠纷的化解，又能够兼顾其生存发展需要，开辟调解市场化的发展路径。

在注重物质激励的同时，也应注重精神层面的奖励。就律师调解员的精神激励而言，可以考虑从全国、省、市这三个层面分别设立奖项，如年度最佳律师调解员、优秀律师调解员等称号。同时也应通过微信、微博、报纸、杂志等多种媒介对于优秀律师调解员进行报道，让更多的人知道优秀律师调解员的故事，从另外一方面看也是对律师调解的宣传，从而鼓励更多的当事人选择这种纠纷解决方式。