职前受贿入罪必要性思考

文◎顾广绪

党的十八大以来，惩治腐败的态势越来越强，行受贿的刑事法网不断严密，职务犯罪空间被进一步压缩，特别是国家监察体制改革背景下，扩大监察对象是整贪严纪的重要方向。但是法律具有时代滞后性，我国现行刑事法律关于受贿犯罪的覆盖点尚有不足，一些更加隐蔽的新型受贿还存在“生存夹缝”，导致变相利益输送有机可乘，本文讨论的职前受贿就是其中之一。

［案例一］居某系某村党支部书记（非国家工作人员），拟调任镇工业副镇长，已经上报组织部门批准，但尚未获得人大正式任命和公示。在此期间，居某向企业主赵某索取30万元“活动经费”，并答应日后帮助解决工业用地问题，赵某欣然同意。

［案例二］钱某之前系县税务局局长，近期拟调任为市税务局副局长。行贿人唐某得知消息后，送给钱某财物15万元，请求其到任市税务局后帮助落实企业税务减免政策，钱某表示同意。但在正式调任前，钱某被他人举报而案发。

一、职前受贿的争议焦点

案例一是即将成为国家工作人员的人收受财物，其尚不具有国家工作人员的主体身份；案例二是即将调任其他岗位的国家工作人员收受财物，其尚不具有承诺的职权便利。在大陆法系中，上述两种行为被称为“职前受贿”，其特点是并非利用现有职务便利，而是利用了尚未任职的职前便利，导致收受钱财的“收钱行为”和利用将来职务便利的“谋利行为”在时空上分离。［1］尤其需要指出的是我国的公务员招录、遴选、调任制度已经走向程序化、公开化，国家工作人员在尚未就职之前，其招录、遴选、晋升信息就已经公开公示，为一定范围内的人所知晓，这就在一定程度上为任职前进行权钱交易提供了便利条件。但是从犯罪主体和职务便利两个构成要件上分析，职前接受贿赂似乎与现行 《刑法》条文存在 “不兼容”，还有观点认为从刑法原则角度分析，如果强行入罪违反罪刑法定和刑法谦抑性。［2］我国刑法学界、司法实务界对职前受贿的研究比较少，对职前受贿的定义更是少之又少，刑法认定职前接受贿赂存在很大争议。笔者认为，职前受贿是隐蔽性很强的新型受贿手段，具有入罪的必要性和可行性，惩处入职前受贿并没有偏离刑法教义。

二、职前受贿入罪的必要性

首先，从法益保护角度，职前受贿具有严重的社会危害性，符合权钱交易的受贿本质。我国刑法学界主流观点中，受贿罪对应的法益是公职职务的“不可收买性”（也有称之为不可交易性），在行受贿过程中正是受贿人违反职务廉洁性要求，出让公职职权给行贿人，行贿人出让财物给受贿人，双方合意完成“权钱交易”，国家公职严肃性受到严重损害。具体来说，职前受贿中的受贿人与行贿人之间达成了权钱交易约定。这是一种类似于“期货”类型的权钱交易，受贿方的可期待职权已经被其提前“预售”。虽然受贿方在受贿时并没有担任该项职务，但主观上已经知晓建立了职权和财物之间的交易联系，客观上已然完成权钱交易的非法协议缔结，侵害了贿赂罪所保护的法益，符合主客观相一致的刑法原则。与常规受贿犯罪相比，职前受贿具有更大的社会危害性。这些准国家工作人员、转任调任国家工作人员，在其尚未就职便早早“预售”将来的职务便利，其主观恶性及社会危害性更为严重。所以，职前受贿的社会危害性已达到相当程度，侵害国家职务的不可交易性，应当予以入罪惩处。

其次，职前受贿入罪不违反刑法谦抑性和罪刑法定的要求，可以被刑法体系解释涵盖。第一，刑法的首要目的是惩治犯罪和保护人权，这意味着刑法的处罚范围应当是越合理越好，而不是片面的理解为越窄越好。只有根据现行刑法和法律解释无法合理评价某种行为时，才需要考虑刑法谦抑性。［3］如前所述，职务行为的不可收买性是重要的法益，职前受贿对此法益的侵犯已经达到了相当程度，对此种行为进行定罪处罚具有合理性。虽然党纪和行政法律对职前受贿行为有一定程度的规制，但对于那些数额较大、影响恶劣的职前受贿，难以给予充分合理的打击，也就难以充分保护职务行为不可收买性这一法益。因此，有必要在党纪和行政法律之外，对那些严重的职前受贿行为予以刑罚规制。第二，经过多年的理论研讨和实务操作，“职务论”已经成为法律界共识，因为相比公职身份而言，实际职权更加符合法益保护的实际需求。相关立法解释也以法律文件的形式具体明确：受国有企事业委托从事公务的非国家工作人员、协助政府从事公务的村民自治组织人员都可以成为职务犯罪主体。［4］那么举轻以明重，相比较于临时帮助、协助国家机关的非国家工作人员，这些即将正式走上公职岗位的准国家工作人员更符合受贿主体。第三，依据现有的受贿罪解释体系，也是能够涵盖职前受贿的。以受贿罪中两个关联法律条文为例进行分析：（1）我们知道索贿是严重型受贿，根据刑法条文的规定，行为人只要向他人索取财物就构成受贿罪，无需利用职权谋利。立法者认为，行为人之所以能够索取他人财物，必然是以日后的职权便利为交换条件，相当于提前缔结以权谋私的非法交易，而行贿人虽然现在暂时不需要具体的谋利事项，但其谋利的可期待性是可以预见的，双方日后进行权钱交易也是心知肚明的，所以立法机关认为索贿的行为符合权钱交易的本质。同时由于索贿人提前索要贿赂，即使其尚未利用职权为他人谋利，法律也认为其主观恶性高于普通受贿，应当从重处罚。同样的解释原理，职前受贿也是双方提前达成行受贿合意，受贿人以将来的职权为交易砝码，变相“预售”国家职权给他人，并提前收受他人财物，其到任后利用职权为他人谋取利益也是必然发生的，其社会危害性高于普通受贿，与索贿不相上下，依法应当从重处罚。（2）“离职受贿”是最高人民法院和最高人民检察院为严密受贿犯罪刑事法网，根据现有刑法条文作出的司法解释，其主要内容是利用现有职权为他人谋利，并与他人约定在其离职后收受财物，构成受贿罪。究其原因，是因为只要行受贿人就受贿故意达成一致，并已经着手完成“权”、“钱”二者中的一部分，就说明侵犯法益已经进入实质阶段，符合权钱交易本质，具有社会危害性。虽然离职后转化为非国家工作人员，但这种身份转化不能掩盖犯罪时的主观故意，“权”和“钱”的时空分离不能割裂受贿的犯罪整体。所以离职受贿、职前受贿都是掩盖犯罪的变相手段，在达成合意的前提下离职受贿是预支财物，职前受贿是预售职权，二者都符合受贿本质，所以职前受贿当然不能脱离刑法解释的涵盖范围。

最后，社会效果上，任前反腐符合职务犯罪预防的现实需要，也符合国际通行做法。根据职务犯罪的办案规律，大贪巨腐都是由小贪小腐发展叠加而来的，如果受贿罪的刑事法网遗漏了职前阶段，那么将错过职务犯罪预防的最佳时期。［5］这些准国家工作人员或遴选晋升的国家工作人员到职后可能变本加厉地为权力寻租，变成大贪巨腐。当社会危害性严重时，法律才进行干预就显得滞后，职务犯罪预防的社会效果将大打折扣。所以，职前受贿及时入罪有利于教育挽救受贿当事人，有利于切断行贿人的利益输送，符合职务犯罪预防规律。而且纵观世界刑法潮流，无论是以美国为代表的英美法系，还是以德日为代表的大陆法系，都包含职前受贿的具体立法规定，这些准公务员、晋升入职前的公务员都是本国刑法条文的明确规制对象。［6］如果放任职前受贿，则很容易造成社会民众对公务员招考制度的不信任以及对于干部遴选、职务晋升机制的不认可，影响国家干部的形象。

三、职前受贿入罪的可行性建议

通过法益侵害、社会危害性、立法解读和体系解释等路径虽然可以充分阐述职前受贿入罪的合理性，但是打击和预防犯罪必须要有明确、科学的立法来昭示其刑法可罚性。

首先，立法上增加职前受贿的新罪名。借鉴其他国家特别是大陆法系国家对职前受贿罪的合理规定，我国职前受贿罪的具体条文可以设计如下：“将要担任国家工作人员的人，在确切知道自己即将成为国家工作人员后、正式上任前索取他人财物，或者收受他人财物并允诺利用将来职务上的便利为请托人谋取利益，数额在xx元以上的，处xx年以下有期徒刑、拘役或管制，单处或并处罚金。即将调任、转任、晋升的其他国家工作人员应参照前款适用”。

其次，司法上细化职前受贿的具体判断标准。目前已有的司法解释文件中，已经详细明确事中受贿、事后受贿相关规定，职前受贿也需要具体的司法解释来明确适用范围，例如职前范围、任职程序、未任职后果、典型表现及不予认定情形等，增加职前受贿定罪量刑的可操作性。同时建议最高人民法院和最高人民检察院及时发布职前受贿的指导案例，供基层司法人员学习借鉴。

最后，在预防上突出新型受贿犯罪的特点，深刻剖析其犯罪本质及社会危害性，明确职前受贿是权力寻租的变种形式，增加党员干部的警惕性。同时，针对职前受贿中的特殊群体，对刚刚进入公务队伍的人员以及调任、遴选的公务人员实施重点预防教育，打消其有机可乘的侥幸心理，使其理解职前受贿的可罚性，提前设置思想警戒线。

四、结语

腐败一直是社会的毒瘤，世界各国都在不断严密刑事法网和预防制度。当前，我国的反腐高压态势已经形成，监察体制改革也正在稳步推进，但是传统的受贿罪主体范围仍然过小，列举的职务犯罪类型仍然有限，导致许多新型职务犯罪无法有效惩治。需要正视的是，职前受贿现象在基层干部中日益凸显，增设职前受贿罪符合我国反腐工作的现实需要，有助于进一步完善反腐败的法律机制。一言以蔽之，职前受贿入罪化势在必行。

注释：

［1］参见梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释》，载《中国法学》2011年第6期。

［2］参见于宏、范德繁：《事后受贿行为的认定》，载《中国刑事法杂志》2013第1期。

［3］参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期。

［4］参见《全国人大常委会关于〈刑法〉第93条第2款的解释》。

［5］参见康凤英：《职务犯罪预防研究及控制策略》，载《中国政法大学学报》2015年第1期。

［6］参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第168页；《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第62页。