预见不法侵害积极携带工具是否阻却正当防卫

2018-02-07文◎钟焯郝川

中国检察官 2018年12期

文◎钟焯郝川

［基本案情］2013年12月25日晚，中学生吕某在寝室内见同学邱某与夏某发生肢体冲突便上前劝架，劝架过程中邱某打了吕某胸口一拳，吕某还手向邱某肩膀打了一拳，之后二人相互扭打，后被同学劝开。当晚邱某便联系同校同学准备殴打报复吕某。12月26日一早，吕某见邱某带着4名同学到吕某寝室，指认吕某与夏某称就是2人打了他，吕某觉得对方可能找自己麻烦，在去教室前将一把折叠刀带在身上。当天早自习后，邱某、刘某、余某、黄某、段某、郭某等8人陆续来到吕某教室门口，叫出吕某并强行将其拉至厕所门口。余某用皮带抽打吕某，郭某、刘某、黄某对吕某拳打脚踢，段某等人则将吕某团团围住，使其无法脱身，随后，郭某用甩铁质棍猛击吕某头部，致其头皮破裂鲜血直流。吕某被打后遂拿出随身携带的折叠刀乱舞，致段某右手臂、刘某腹部被捅伤，后班主任老师赶到现场及时制止并报警及送医救治。经区公安局物证鉴定所鉴定，刘某为重伤二级，段某为轻伤二级。［1］

一、问题的提出

本案看似是普通的中学生斗殴事件，吕某对段某、刘某实施了积极的侵害行为，并造成了一人轻伤、一人重伤的结果，符合故意伤害的构成要件。但仔细研读案情可以发现，此案并非单纯的约架斗殴和故意伤害。吕某虽看似对段某、刘某实施了伤害行为，但吕某在案发当时被对方前来挑衅的一群人团团围住，四面受敌，是在人身自由受到限制、遭到对方攻击，人身安全得不到保障的情况下不得已才进行的反击，虽造成了对方一人轻伤、一人重伤的结果，但由于情况紧急，吕某又是出于自我保护而进行的防卫，符合正当防卫的成立条件，应当得出无罪的判断。但实际的情况往往比并单纯的法律规定复杂得多，由于吕某在进行防卫时，使用的工具是事先准备好的水果刀，所以对吕某是否可以认定为正当防卫，办案机关有不同的意见。

第一种观点认为，吕某的行为不成立正当防卫。首先，正当防卫要求不法侵害的紧迫性。本案中，吕某已经预见到对方可能对自己实施伤害行为，因此该不法侵害已不再具有紧迫性特征。其次，吕某在得知对方将要对其实施伤害时，能够向公安机关报案而不报案，不符合正当防卫的成立条件，因为正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。最后，正当防卫成立要求防卫人主观上具有防卫的意图，而吕某积极准备反击工具，说明其主观上并无防卫的意思。

第二种观点认为，吕某成立正当防卫。首先，不法侵害是否具有紧迫性取决于客观要素，与主观心态无关。其次，正当防卫的成立并不要求迫不得已。最后，吕某事先积极准备反击工具，恰恰证明其主观上具有防卫的意图。

可见，由此案引发出的争议问题在于：预见不法侵害后积极携带工具是否阻却正当防卫？

二、法理分析

（一）防卫的紧迫性角度

办案机关认为，吕某在意识到可能发生危险时完全可以通过公力救济途径寻求帮助，而非独自“应战”，把自己置于危险的境地，其在准备工具到被团团围住期间完全有时间采取措施避免暴力互殴的发生，故不具有防卫的紧迫性。显然，办案机关采用的是“紧急状态说”的观点，这意味着一旦公民对危险有所预见，在其意识到可能受到侵害到实际受到侵害的时间段内，如果行为人有积极准备工具的时间，就意味着行为人有寻求公力救济的可能性。换言之，行为人的防卫行为不具有现实的紧迫性，从而否定其正当防卫的权利。但这样一来就会导致对善良公民特别不利的局面，即除非是处于突如其来、毫无防备的境地，否则无法享有防卫权。［2］这种“紧急状态说”认为，正当防卫之所以成为正当化事由，乃是因为其权利处于紧急状态，被害态势迫在眉睫，没有充裕的时间求得官方的帮助，当事者唯有采取自救的方法对待之，而官方对其也只有采取听之任之的容忍、默认的态度。［3］然而，该说易受到诘难的是，在面临突如其来的侵害时，受到侵害的当事人往往手无寸铁，亦无特别防范之心，在这种情况下，被害人本就处于劣势，这样的观点无疑是将本来就处于劣势的被害人逼入绝境，大大减低了善良公民胜算的几率，甚至可以说从很大程度上剥夺了善良公民遭受不法侵害时积极同不法行为人搏斗的可能性，这与正当防卫是“保障公民法益不受侵害”的立法宗旨是极其不相符的。［4］

那么，在预见不法侵害且能够请求公力救济的场合，实行防卫是否影响紧迫性的认定呢？本案中，吕某在觉察到对方可能“来找茬”的时候，并未及时向公权力求助，这是否意味着，在预见不法侵害并有机会事先寻求公权力救助的情况下舍弃了公力救济而是采取自救行为就一定不适用正当防卫条款呢？从理论上看，如果吕某在预见到可能遭受的不法侵害时就立即报警，而非积极的准备防卫工具，那么后面的一系列情况就不会发生，也自然不存在该行为是否属于正当防卫的争议了。这种说法在理论上似乎讲得通，但在司法实践中却未必如此。通常来说，司法机关的介入往往在犯罪行为正在发生时或已经造成了实害结果的情况下，由于犯罪预备、犯罪未遂等一系列行为在实际生活中很难类型化，其行为如无实害结果或情节显著轻微，会导致其在司法实践中难以被立案侦查，即便寻求公力救济得到的保护也十分有限。故对此不能一概而论，而是应该对需要公力救济或私力救济的情形进行类型划分，尽可能解决司法实践中立案标准模糊的问题。

首先，在故意犯罪类案件中，通常以造成了实害结果为立案标准，即使行为人主观上想造成重伤，但实际上未造成或造成显著轻微的伤害结果，一般不以犯罪论处。由于一些犯罪预备行为与日常行为并无差异，如果司法机关对还未发生实害结果的看似是犯罪预备的行为介入干预，会使公民的自由受到较大的限制，也会使公民处于不安之中，故在司法实践中一般不存在惩罚犯罪预备、犯罪未遂的问题。正如李海东教授所言，“将所有预备行为宣告为刑事可罚，在刑法的危险递增理论看来，不仅违反刑罚的经济性原则，在实践中无法实行，而且也是没有理论根据的，这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法和理论上的懒惰，而且，它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前,无须如此面临大敌。”［5］故在侵害人未着手实施侵害时，行为人即使明知未来可能遭受不法侵害，也很有可能无法从有关机关处寻求到有效的帮助。此种情形下，事前寻求公力救济意义不大，故在行为人实施侵害行为时，作为正当防卫的私力救济就十分必要了。试想，受害人在受侵害前明知危险即将来临，却因侵害人的实行行为未开始或是实害结果未发生而无法寻求有效的公力救济，又因法律的规定不能自备防御工具，做好私力救济的准备，受害人该处于多么惶恐不安的状态当中。这无疑是剥夺善良公民进行正当的自我保护的权利，不利于鼓励善良公民积极同不法分子作斗争。只是在判断是否属于特殊防卫的过程中，需要严格限制私力救济权的运用，尽可能地减少防卫中对不法侵害者生命安全的侵害。这一点上，可以借鉴英美刑法中的“躲避原则”。“躲避原则”的实质是“躲避义务”，即防卫人在遭受侵害时，应以先行躲避的方式避开不法侵害，求得自身安全，只有在躲避无效的情况下才能对侵害人采用暴力反击。［6］如此，在鼓励防卫人积极运用权利对抗不法侵害的同时也保障了侵害人的人权，实现个人利益与社会利益的兼顾。

其次，相比一般的故意犯罪类案件，公力救济主要是在恐怖犯罪和行政违法中发挥巨大的作用。恐怖类犯罪与一般的故意类犯罪不同，其预备行为与日常生活中的行为有所差别，具有一定的危害可能性，甚至本身就是违法的（例如准备枪支弹药）。此情况与前述情形不同的是，前者的行为不具有可罚性，后者具有危险性且私人权利无法替代公权力进行保护。在危害国家安全犯罪、恐怖类犯罪、涉黑犯罪中，一旦发现其有实施犯罪的可能，当事人要做的是第一时间报告公安机关而非采取防卫措施。一来可以更好地保障公权力的适用，二来可以有力地打击犯罪，同时保护公民不陷于危难之中。毕竟在恐怖犯罪中犯罪分子往往极度残暴且为有组织的团伙作案，个人力量相对弱小，如此时不借助公权力而仅凭一己之力进行防卫，对防卫人是极其不利的。对于行政行为而言，行政行为的主体必须是具有行政权能的人或者机构。无论是我国刑法学界通说还是德国刑法学多数说都认为只要行为主体合法、公务行为合法,即使在行为过程中有轻微瑕疵，该行政行为依然认为是合法的。［7］故笔者认为在执法过程中即使有一定的违法行为，只要不是涉及公民人身安全或执法人员暴力执法的场景，当事人都应该向有关机关寻求救助而非直接对执法人员进行防卫。

综上所述，预见不法侵害后积极携带工具进行防卫存在其合理性。当行为人预见侵害后，随身携带防卫工具用于自卫的行为符合人类自我保护的本性。站在利益衡量的角度，法律保护的不仅是个体的法益，更是通过对个体法益的保护达到使整个社会的法益得到保障的目的。许多学者对法益衡量有一个理解误区，即错误地将法益衡量简单的等同于利益衡量，单单追求具体法益而忽视整体，容易犯片面性的错误。事实上，法益衡量说的利益衡量观在方法论上是存在缺陷的，它忽视了利益的层次结构，只将利益狭隘地界定为当事双方的具体法益，而不考虑制度利益与法治国的基础利益，对违法性的判断缺乏整体性的视野。［8］如果在考虑问题时仅仅考虑当事人的“小益”而忽略了整个社会甚至是国家的“大益”，可能导致得出的结论违背法治国的利益基础，使整个国家、社会的整体利益受损。只有将制度利益与法治国的基础利益纳入考量范围，才能使利益衡量不流于片面。［9］故正当防卫制度的设立也应是对各种利益进行综合价值判断后得出的结果，根据劳东燕教授“利益层次”的观点，笔者试着在判断某个行为是否构成正当防卫时也把防卫行为分成三个方面来判断：一是当事人利益，二是制度利益，三是法治国的基础利益。当事人利益和制度利益作为具体考虑的点，分别在个案中结合当事人的具体行为和所处情况进行分析，再根据法律有关条文进行分析判断；以法治国的基础利益作为判断行为是否构成正当防卫贯穿始终的考量标准，起到制约前者和统筹把握整体方向的作用。

就本案而言，虽然吕某携带了工具，但其在行为上并无挑逗、加害的故意，可见此工具并非用于斗殴而是用于防御。在受到围困和侵害时也未直接反击，先是节节退让，最后在“余某用皮带抽打吕某，郭某、刘某、黄某对吕某拳打脚踢，郭某用甩铁质棍猛击吕某头部，致其头皮破裂鲜血直流”的情况之下才做出反击，可见吕某虽有类似故意伤害的反击行为，但的确是在“退无可退”的情况下才予以回击，已经做到了最大限度的避让和防御，最后迫不得已才进行特殊防卫。难道仅仅因为在进行防卫行为时使用了用于防身的备用工具就认定其防卫行为过当？如果此种情况之下仍然苛求防卫人的防卫方式，无疑是将被害人推入恶人的包围圈，纵容犯罪分子的违法行为，显然于情于理都无法让人信服。换言之，吕某在案发当时已充分履行了“躲避义务”，但由于被团团围住，无法脱身且人身安全已经受到严重威胁，于是进行反击，且反击行为发生于打斗进行时。前述所采用的紧急状态说，即以“被害态势迫在眉睫，没有充裕的时间求得官方的帮助，当事者唯有采取自救的方法对待之”虽在论证正当防卫的本质上有其合理之处，但紧急状态的存在只是正当防卫的成立条件之一，若将其无限扩大，则无法解释正当防卫其他条件存在的必要性，有笼统、片面之嫌。［10］故并不能完全站得住脚。且《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案中，“郭某用甩铁质棍猛击吕某头部，致其头皮破裂鲜血直流”的行为已经严重危及了吕某的人身安全，属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”之情形。在这种情况之下，吕某迫不得已才拿出携带的刀具进行防卫，为的是保护自身安全不受侵害，存在防卫的紧迫性。

因此，在非行政案件及非危害国家安全犯罪、恐怖类犯罪、涉黑犯罪中，一般的伤害案件在未发生实害结果或是侵害人未着手实害行为时，寻求公力救济效果欠佳、意义不大。被害人只有在预见侵害可能性的情况下做出保全准备，在陷入困境时才能求得自身保全。因此，无论从个人利益还是社会利益角度来看，吕某的行为都是可以得到制度的支持和一般大众的理解的。

（二）防卫的主观意图角度

我国《刑法》在认定一行为是否成立正当防卫时，主张防卫意图必要说，这里的防卫意图要求行为人必须同时具备防卫认识和防卫目的，二者缺一就不是正当防卫。［11］从防卫认识的角度来看，有观点认为，吕某在事前已经预料到危险可能发生还积极携带工具“应战”这一行为具有故意的意思而并非防卫意思。笔者认为这种理解十分片面，人之所以为高级动物，是因为人有思维且有很复杂的思想感情，因此，行为人在做出一个行为的时候可能出于多个目的。基于吕某携带工具这一行为虽可推断出其可能有斗殴的故意，但也不能排除其有防卫的意图。陈兴良教授在《防卫与互殴的界限》一文中对于区分防卫与互殴提出了两个区分的关键点：第一，基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫；第二，对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。［12］黎宏教授认为，相互斗殴，是指各方参与者在不法侵害意思的支配下,实施具有连续性的互相侵害行为。［13］相互斗殴的双方主观上都有侵害对方的故意，客观上都实施了侵害对方的行为。故可以看出，只有在事先具有互相殴打的约定，才能认定为互殴。如果没有这种约定，在一方首先对他人进行侵害的情况下，只要是为了制止他人侵害的行为，都应当认定为具有防卫性质。［14］

从案情中不难看出，吕某虽然随身带了一把小折叠刀，但并非出于斗殴的意图。原因在于：其一，双方并未事先约定斗殴，而是对方故意上门找麻烦；其二，即使吕某被对方团团围住，人身自由遭到限制的情况下也未进行防卫，直到对方开始使用暴力并且使用可以致人重伤或者死亡的工具时才进行防卫。由此可以看出，吕某携带工具的意图为防卫而非故意伤害。即便吕某在携带折叠刀时，心里面想的是“如果他们打我，我就反击”，虽有故意的意味但也不能否定其防卫的意思。正如陈璇教授所言，“在我国正当防卫的司法实践中，广泛存在着追求道德洁癖的现象。”［15］人们赋予了正当防卫过多的伦理色彩，却因此忽略了正当防卫的立法目的并非是出于对被侵害人处于危困时道德上的怜悯，而是在法与不法的冲突当中，行为人需要通过制止侵害者的不法行为来保护自身法益不受侵害和捍卫法律秩序的有效性。法官在实际审判过程中往往要求正当防卫的当事人在心理和思想上毫无“道德瑕疵”，这显然是不切实际的。就如同一个人在预测到有人可能对自己的人身安全造成不法侵害而积极准备工具时，可能会存在侵害的目的，亦有可能存在防卫的目的，不能仅仅因为判断行为人可能有侵害的目的就否认行为人有防卫的目的，两种目的是可以同时存在的。当两种目的同时存在时，应当选择有利于被告的一种。

三、结语

《刑法》中正当防卫规定的目的在于及时制止正在进行的不法侵害，从而保护公民的合法权益。相比1979年《刑法》中关于正当防卫的规定，现行《刑法》对正当防卫的规定更加完善，也更有利于保护防卫人的利益。但在司法实践中，这项规定却未能很好地发挥预期效果，不少办案机关往往将可以认定为正当防卫的行为认定为故意犯罪或防卫过当，未能与正当防卫的立法目的相呼应。例如在预见不法侵害积极携带工具是否阻却正当防卫这一问题上，实际的司法适用与学术界对此问题的观点存在很大的分歧，主要原因在于办案机关对法条的僵化适用而没有结合具体情况进行分析。但在立法和理论层面，正当防卫条文的不断修订完善以及学术界对相关问题的持续讨论，都为正当防卫理论的发展和今后的科学适用提供了很好的社会环境。

注释：

［1］案件来源于某基层办案机关办理的真实案件。

［2］参见陈璇：《正当防卫中公力救济优先原则的适用——以暴力反抗强拆案和自力行使请求权案为例》，载《法学》2017 年第 4 期。

［3］王政勋：《论正当防卫的本质》，载《法律科学》2000年第6期。

［4］同［2］。

［5］李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京法律出版社1998年版，第139页。

［6］参见刘士心：《英美刑法正当防卫中的“躲避原则 ”及其启示》，载《中国刑事法杂志》2017年第5期。

［7］同［3］。

［8］劳东燕:《法益衡量原理的教义学检讨》，载《中外法学》2016年第2期。

［9］同［8］。

［10］同［2］。

［11］张威：《论正当防卫的主观方面》，上海师范大学硕士学位论文，第15页。