互联网金融行为构成非法集资犯罪的实质判断

徐 彰

（南京审计大学法学院 江苏 南京 211815）

中共中央在十八届五中全会上提出了“规范发展互联网金融”的要求，然而目前我国在互联网金融领域的法律制度建构仍远落后于互联网金融业务在现实中的发展速度。由于缺乏明确而有效的法律条文，导致互联网金融具体行为“罪与非罪”的边界似乎难以划定。如何在遵循罪刑法定原则的前提下，一方面支持和促进国家互联网金融行业健康发展，优化互联网金融市场，另一方面治理具有严重社会危害性、符合实质犯罪构成要件的互联网金融犯罪，并将该类行为与互联网金融一般违法行为及合法金融行为做出区分，成为司法实务中面临的一道难题，有厘清之必要。

1 问题的提出

2017年6月，审计署驻某地特派员办事处（下称“审计署某特派办”）在对某地金融监管机构财务收支情况进行审计的过程中，发现A互联网金融公司（下称“A公司”）在未经地方金融监管部门批准的情况下，通过自行设计开发的理财平台，以理财产品买卖的名义对社会一般公众吸收资金高达143亿元，并用于投资理财活动。对于A公司行为性质的认定，审计署某特派办内部存在三种意见：第一，A公司的行为属于非法吸收公众资金，涉嫌构成非法吸收公众存款罪；第二，A公司的行为属于金融创新，在与投资人双方均意思表示真实的情况下并不违法，更不构成犯罪；第三，由于互联网金融监管领域的法律规范存在空白，因此难以认定A公司的行为究竟属于非法集资或是金融创新。后审计署某特派办征询当地检察机关和金融监管部门，也得到了不同的意见。检察机关意见认为，A公司销售投资理财产品的行为符合刑法及相关司法解释对非法集资犯罪的认定，涉嫌构成犯罪；而金融监管部门的意见则认为，目前我国最高金融监管部门并未出台针对互联网金融领域的专门法律性文件，也并未明确规定互联网金融公司销售理财产品需要的资质，因此A公司的行为可能属于一种金融创新，不宜认定为犯罪。对此，笔者赞同检察机关的观点，认为A公司的行为构成非法集资犯罪且情节严重，应尽快移送公安机关立案侦查。

2 行为满足犯罪构成要件是入罪的必要条件

我国刑法涉及非法集资犯罪的罪名有7个，其中以非法吸收公众存款罪为非法集资犯罪的基础性罪名，其余6个罪名为特别犯罪或加重犯罪，因此判断某一行为是否构成非法集资犯罪，首先应判断该行为是否符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。我国刑法第176条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”该罪属于金融犯罪，所侵犯的法益为国家金融管理秩序。虽然刑法第176条属于简单罪状，但2010年最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《非法集资解释》）第1条第1款对非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件予以了明确：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列4个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”即所谓法定性、公开性、有偿性和社会性，只要在吸收资金的过程中满足这四个要件，即认为构成非法吸收公众存款罪。同时在该解释第2条中列举了10种应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚的行为，其中与本案相关的是其中的第九项“……（九）以委托理财的方式非法吸收资金的……”。

本案中，A公司在未经金融监管机构审批，未获得互联网金融业经营资质的情况下，其通过合法经营互联网金融服务公司的形式（该公司工商登记的经营范围是：接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包及金融知识流程外包、信息技术咨询服务、投资咨询等）吸收资金，满足“法定性”的要件；通过架设网站、开发手机软件，使用APP推送、红包奖励活动，举行线下推介会等方式向社会公众宣传销售理财产品，满足“公开性”的要件；在官方网站、手机软件等各种宣传材料上以醒目的字样宣称该理财产品始终保持高达5%以上的收益，虽然其在认购协议中指出该理财产品不保本金且不保收益，但该部分文字在协议书中与其他条款相比并无任何突出、明显的标记，应当认为A公司对投资者强烈暗示其所谓理财产品为相对高收益的固定回报且未尽到相应的风险提示义务，满足“有偿性”的要件；A公司通过网络向不特定的71.9万人次完成了吸收资金的行为，满足“社会性”的要件。因此A公司所谓提供理财服务的行为满足非法吸收公众存款罪的形式构成要件。

关于A公司所谓销售理财产品行为性质的认定。首先，A公司是否具有通过互联网销售理财产品的资质？有观点认为在目前的法律制度下一般民商事主体通过互联网销售理财产品不以取得有关资质为条件，笔者认为，理财产品由于其自身产品的金融属性，必然需要得到金融监管部门的许可才可以销售，无论该产品是信托、债券或是基金，理财产品一定属于金融产品，金融产品的交易关涉国家金融管理秩序的维护，当然应受到金融监管部门的规范。但监管的行政主体究竟是证监会、银监会或保监会等，则由产品的具体内容决定。因此A公司作为信息中介平台可以为投融资双方提供咨询服务，但本身不具有销售理财产品的资格。其次，A公司的行为本质是否为销售理财产品？笔者认为不是。A公司的运营模式为通过自行开发的网络理财平台销售名为“债权组合”的理财产品，在产品介绍中缺少必要的产品信息，投资人无法看到资金的实际流向，购买该理财产品对主体资格无任何要求，1元钱即可购买，网站显示当前持有和曾经持有的“债权组合”中，各项产品单笔年化收益率和组合年化收益率均完全一样，由此可见A公司实际上并无所谓的理财产品的设计和发售，审计署某特派办通过对比分析A公司的资金归集及兑付人员名单与银行提供的账户流水人员名单等企业财务收支审计技术方法，发现A公司在归集了大量的社会资金后，除保留部分资金保持兑付流动性需求外，其余资金均用于购买正规金融机构的高收益理财产品，A公司据此获取利差，其行为本质是吸收他人资金后进行货币、资本经营，而非销售理财产品。

本案中，A公司的行为满足了《非法集资解释》第2条第9项“以委托理财的方式非法吸收资金的”行为，构成非法吸收公众存款罪。

3 披着互联网金融创新外衣的非法集资行为认定

某互联网金融公司的行为属于国家所鼓励的金融创新还是披着创新外衣的金融犯罪，在现有法律制度下互联网金融行为“罪与非罪”的边界似乎难以划定，业务类型与A公司相似的互联网金融公司在社会上大量存在，监管机构难以对该类互联网金融公司行为的合法性作出认定，担心因自身的行政干涉制约了互联网金融的正常发展，进而影响到国家的宏观政策和战略部署。

3.1 互联网金融法律法规不完善

互联网金融以信息和技术平台的资金汇集、信息分享、信用塑造和价格发现等功能，为小微投融资者开辟了一条便捷高效的投融资路径，降低了投融资者的准入门槛与交易成本，让更多小微初创企业和普通金融消费者的投融资需求得以满足，作为金融普惠和市场化的重要创新领域，极大促进了金融市场竞争[1]。互联网金融一方面起到了推动国家经济发展和丰富社会民众投资渠道的作用，受到国家政策的鼓励和支持，另一方面由于属于新兴金融模式，政策、监管和法律法规等未能及时跟进，导致存在了较大的隐患和风险。互联网金融市场良莠不齐，近年来以“e租宝”案为代表的P2P平台非法集资刑事案件大量产生，暴露出制度规范上的缺陷。中共中央在十八届五中全会提出“规范发展互联网金融”要求，这要求我们一方面要注意为互联网创新提供生长的土壤，同时还要注意对那些披着互联网金融创新的外衣行非法集资之实，扰乱国家金融管理秩序的行为严厉打击。采用何种方式治理和推动互联网金融，目前国家还未出台明确的法律。互联网金融这一概念是相对于传统金融而言，任何通过互联网开展的金融模式都属于互联网金融，而并非是指特定的某一类金融行为。2015年人民银行等十部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，按照“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，确立了互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等互联网金融主要业态的监管职责分工，落实了监管责任，明确了业务边界。但对于理财产品而言（所谓理财产品是指由商业银行和正规金融机构自行设计并发行，将募集到的资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品，获取投资收益后，根据合同约定分配给投资人的一类产品，它的类型包括了保险、信托、债券、外汇等），由于其本身属于开放性概念，因此需根据产品具体类型而决定监管主体。目前我国针对跨越基本资本市场及其衍生品市场之间的操纵行为并没有做出相应规定，缺乏具体的司法实践操作细则[2]，除了银监会的《商业银行理财业务监督管理办法》和证监会的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》外，对于其他主体从事理财业务的监督在法律制度层面还是空白。

3.2 通过构成要件判断行为的法律性质

虽然对于通过互联网跨界从事理财业务的机构及其业务还没有专门的法律规范，但并不代表现有的法律法规无法调整该类行为，与传统金融相比“这些互联网金融机构在金融功能和风险特征上没有本质差异，所以针对传统金融中介和市场的监管框架和措施都适用，但需要加强对信息科技风险的监管”[3]。互联网金融行为由于发生在互联网环境中，因此究竟是创新还是违法存在迷惑性，然而若将其置于现实物理世界中，则其法律关系将变得非常清晰。互联网技术的使用使得互联网金融在业务类型、规模等方面得到了很大的改善，但并未从根本上改变其传统金融的属性，通过委托理财的方式归集资金的行为，在没有真实货物或服务的交易中，这种名为买卖实为集资的行为，是非法集资的一个重要表现形式，国务院办公厅在《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》中指出“当前非法集资的主要形式和特征……有的引用产权式返租、电子商务、电子黄金、投资基金等新概念，手段隐蔽，欺骗性很强。”互联网金融行为是否构成非法吸收公众存款罪，首先需要通过构成要件该当性来做出形式上的判断，即该行为是否满足《非法集资解释》第1条中非法集资犯罪应具有的合法性、社会性、公开性、有偿性等四个特征，构成要件的符合是行为构成犯罪的必要条件，但仅仅在形式上满足犯罪构成要件还不够，由于“互联网金融的存在从某种程度上可以说是我国目前金融体系下金融资源垄断的必然结果，如果随意将某些具有‘创新性’的互联网金融活动定性为犯罪，在法律没有明确规定的前提下，禁止所有未经批准的互联网金融活动，可能无法满足我国经济持续发展所产生的合理资金需求，这显然与我国保护投资者利益的公共政策相悖。”[4]因此，在是否具有违法性上需要通过分析行为所侵犯的法益来做实质上的判断，以限缩和规范具体条文在司法实务中的适用。“因为各种犯罪都是侵犯法益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑制犯罪行为，从而保护法益”[5]。判断某一吸收资金的行为是否构成犯罪，除了判断其构成要件是否该当，还应分析该行为在实质上是否破坏了刑法所保护的法益，可能存在符合非法集资犯罪构成要件但并未严重破坏法益的行为，例如，涉众型民间借贷，这种情况不能认定为构成犯罪。需要注意的是，有部分学者认为所有满足非法吸收公众存款罪构成要件的行为在实质上都不构成犯罪，该罪名应当废除。这种观点从立法论的角度来说当然值得讨论，然在司法层面应指出，即使该法律规则并不完全符合自然法理论和国内现实经济发展的价值内涵，但法律一经制定就应得到遵守，这是对法治国家的基本要求。“追求法律的实质合理性必须以遵守形式上合理的法律规则为前提，不能在实在法的范围之外，以实质合理性作为判决的标准。至于在形式合理性的范围之内，对于实质合理性的追求，则是通过对实在法的解释来实现。”[6]

未经金融监管部门批准的互联网理财产品销售行为发生于平等民事主体之间，双方因自由的意思表示形成契约，在目前无相应金融法规规制的情况下，刑法是否应当介入？笔者认为，同一行为在不同部门法中的评价由于立法宗旨的不同而可能不同，非法集资犯罪属于涉众型犯罪，其由一个个独立的借贷行为组成。单看每一个借贷行为，其在合同法上的评价均为有效，但若某一民事主体分别向多个不特定的相对方借款，则可能形成刑法上的否定性评价，因为刑法更关注社会秩序的稳定。非法吸收公众存款罪在刑法典中位于分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节的破坏金融管理秩序罪中，由此可见该罪所侵犯的法益为国家的金融管理秩序这一超个人法益。

3.3 金融管理秩序破坏与否的实质判断

金融管理秩序的破坏与否是区分互联网金融行为罪与非罪的实质要件。何为破坏金融管理秩序，涉及到金融管理秩序的认定问题。集资人在归集资金后对于资金的处理通常有两种方式，一是用于生活、生产经营活动，一是用于货币、资本经营活动，例如，A公司将归集资金投资于正规金融机构的高收益理财产品并从中获取利差的行为。对于前一种资金处理方式，将归集资金用于生活、生产经营活动的行为属于直接融资行为，权利义务关系只发生于当事双方，在社会上难以造成风险的扩散，“如果行为人将归集资金用于生活、生产经营的行为被认定为构成犯罪的话，将否定现实中存在的部分民间借贷行为的合法性，这一做法不利于经济发展。”[7]780然《非法集资解释》对此持折中的态度，该解释第3条第4款认为：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这种做法存在结果责任的嫌疑，导致了实务中对于非法集资犯罪的打击往往采取“以结果论英雄”的做法，对于公司运营正常资金链没有出现断裂情况，因而广大投资者的财产权利没有受到损害的非法吸收公众存款行为，因其在一定程度上促进了地方经济的发展，所以地方政府往往不会“多管闲事”，认为是所谓民事主体间意思自由的表现，而一旦出现公司资金链断裂，即使是暂时的经营不善，只要投资者没有能够按时拿到本息，出现集体性上访的现象时，公安部门即立刻严厉打击以实现维稳的目的，这种唯结果论的做法严重违反了罪刑法定原则。

关于归集资金的后一种处理方式，即将归集资金用于货币、资本经营，对此类行为的禁止正是刑法设置非法集资类犯罪罪名的目的。存贷款业务是我国金融机构的基本业务，其中吸收存款是我国经济生活中筹集社会闲散资金的一种重要方式，非经国家批准符合法律规定条件的机构不得从事此项业务。存款是银行类金融机构信贷资金的重要来源，存款业务也是它们的一项主要的负债业务。将吸收存款的活动纳入法治轨道，建立起完善的存款规范体系，对维护金融秩序稳定，保障资金的有效筹集，保证存款人合法权益不受侵害具有重要意义。未经监管部门批准而擅自对社会不特定对象吸收资金的行为妨害了国家对金融市场的管理和存贷款活动的正常进行，造成社会资金的盲目流动，在一定程度上诱发物价上涨、激发社会不稳定因素的产生，进而导致金融危机的产生，影响我国国民经济的健康发展和改革开放的顺利进行[8]。吸收存款是典型的间接融资行为，权利义务关系涉及到多方主体，本质上属于货币、资本经营。张明楷教授认为“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处”。因为从法条关系上看，刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，目的在于禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止的是从金融机构套取信贷资金从事金融服务；根据法益统一性原则，刑法第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融服务，而且刑法第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务[7]781。在将归集资金用于生产经营活动的情况下，融资人需尽最大可能向投资人履行信息披露义务，使投资人能够明白无误地知道自己的资金被用在了哪一领域以及风险系数。而在货币、资本经营中，融资人只需要向扮演中介角色的金融机构披露该类信息，这也导致在可能带来的风险程度和监管方式上是不同的[9]。因此，与存款业务相似的，某一互联网金融业务归集社会资金，当其在本质上属于货币、资本经营且在国家监管体系之外时，应当认为该行为危害了国家的金融管理秩序，属于非法集资。

4 结论

互联网金融的兴起对金融界产生了巨大的影响，然而在法律属性上，互联网技术的加入并未对具体的金融行为产生出本质上的改变，判断某一互联网金融行为究竟属于金融创新或仅是披着创新外衣的非法集资犯罪，在满足形式构成要件的情况下，关键在于对该行为违法性的判断，即这一行为在实质上是否侵犯了刑法所保护的法益。另应明确的是，正如最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中所强调，“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”司法工作人员应严格遵循罪刑法定原则，在保护互联网金融创新的同时打击犯罪，维护国家的金融管理秩序和金融市场安全。