警察权合宪性控制的必要性*

2018-02-06

浙江警察学院学报 2018年1期

（四川师范大学，四川成都 610068）

一、警察权简述

警察权是一项古老的权力类型。它伴随着阶级、国家的产生而产生，也会伴随着阶级、国家的消亡而消亡。[1]早期的警察权属于政治性暴力工具并依附于国家政治，直到近代才逐渐从政治的“束缚”中解脱出来，自成一体并不断发展和完善。

在我国，警察权有其存在的必要性和重要性。首先，对公民而言，警察权是同他们最为息息相关的一种权力类型。警察权十分贴近广大公民的日常生活，从消防许可到管理户籍再到管理集会、游行、示威等活动，处处都可见警察权行使的身影，公民亦需要警察权的行使去捍卫他们的合法权益。其次，对社会而言，需要警察权的行使来依法打击违法犯罪以维持良好秩序。再次，对国家而言，需要警察权的行使来保障和推动国家的现代化治理。所以，不论是国家的现代化治理、社会秩序的稳定，还是公民合法权益的保障，始终都离不开警察权的高效行使。而警察权和公民权的关系则显得比较微妙。“警察权和公民权在一定条件下成反比例关系，即警察权的扩大意味着公民权的缩小，而警察权的滥用往往会使公民权化为乌有。”[2]

同其他的公权力类型一样，在我国，警察权亦是一种必要的“恶”。面对这种必要的“恶”，广大公民所抱有的情感极其矛盾：一方面，公民寄希望于警察权的高效行使来保障自身合法权益，维持社会秩序；另一方面，公民又担心自己成为警察权不当行使的牺牲品。由于警察权具有直接强制性，是可以对公民人身权和财产权采取直接强制的权力，所以，公民的以上担心其实是合理的。警察权一旦偏离法治轨道就会迅速沦为一种侵损公民合法权益的政治工具或者纯粹暴力。[3]因此，当今世界上的法治国家都在不断尝试构建科学、合理的警察权规制体系，借由警察权规制体系之力将警察权的行使纳入法治轨道。[4]

二、警察权规制体系之困顿

当下，警察权规制体系一般是由立法规制、行政规制、司法规制和公民监督四者有机组成。[5]其中，立法规制是指以立法手段来配置警察权力、划分警察职能和限定警察活动区域。行政规制是指以行政手段来规范警察权的行使，具体包括顺序、步骤、时限、方式、手段等外部操作细则以及警队内部管理细则。司法规制是指启动行政诉讼程序，由人民法院对警察机关的外部警察活动（具体行政行为）予以合法性审查以确保警察权没有偏离法治之轨。而公民监督是指广大公民基于宪法这一根本法所赋予的言论自由和对国家机关及其工作人员的批评建议权①，以信访、投诉、建议等多元化形式监督警察权的行使。但是，就我国实践情况而言，不难察觉，我国警察权规制体系尚有诸多缺失之处，加上警察权的直接强制性在现实中被表现得“淋漓尽致”，在实践中甚至还表现出了警察权异化的苗头，[6]致使警察权规制体系的困顿也略显一二，至少在相当程度上很难发挥出应有的政治效果、法律效果和社会效果。申言之，警察权规制体系的困顿有如下几个方面。

（一）警察权的时空范围不明朗。从权源上讲，《警察法》作为当下我国警察权最主要的来源依据，其赋予警察的权限极其宽泛进而致使警察权的时空范围难以明晰。

1.就学理层面而言，关于警察权的定义之争从未停息。我国台湾学者李震山认为：“从学理意义上讲，警察权是以维护社会公共安宁秩序或公共利益为目的，并以命令强制为手段等特质的国家权力。”[7]由此看来，警察权行使的时空范围仅仅局限于维护公共秩序和公共利益。但是，由于公共秩序抑或公共利益本身就是很不确定的法律概念[8]，所以，这两者并不能够详尽地勾勒出警察权行使的时空范围。此外，就警察权自身内涵而言，学术界还有行政执法权说和二元论说（兼具行政执法权和刑事司法权）等针锋相对的观点。但无论持哪种观点，均不可否认的是，现在的警察权涉及到的领域宽广且行使警察权的方式或者途径十分多样。警察权在一定程度上甚至还被称为一种兜底性的公权力。这种兜底性具体体现在，几乎所有的社会治安问题和个人权利救济问题都能够向警察寻求一定的帮助。[9]此外，由于现代社会运行的各类风险因素也在日益增多，比如社会问题的政治化发酵等等，警察权作为一种享有直接强制性的国家权力，各级政府也逐渐倚重警察权的行使来迅速处置各类紧急事件和突发事件。

2.从法律层面来讲，我国当下的警察法制并未形成一个相对完备的体系，亦未明晰警察权的时空范围。而现实中，我国警察种类之丰富且分散于不同的国家机关，警察权也由不同位阶的法规来规制。就规制警察权最重要的法律——《警察法》而言，该法对警察权的规定亦相对比较笼统和模糊。《警察法》首先概括规定警察的任务范围，其次明确列举具体权限，最后再进行兜底性规定。②这种看似非常科学、合理的规范制定模式，却依然没有完全言明警察权涉及的时空范围。

综上，不管是学理层面还是法律层面，均难以明晰警察权的时空范围，进而致使警察权的边界呈现出模糊化的态势。

（二）警察权的复合性特征凸显。警察权的直接强制性、自由裁量空间大以及不断膨胀的趋势致使警察权可能异化为侵损公民权的暴力工具。[9]

1.警察权的直接强制性程度越高，则意味着公民权受到不法侵损的可能性就越大，因为警察权是同公民生产生活最为紧密且享有即时对公民人身权和财产权采取强制的公权力。警察权在现代社会好比是一把双刃剑，一方面，它发挥着打击违法犯罪的重要的不可替代的作用，另一方面，它也如同一匹桀骜不驯的烈马，随时面临着失去驾驭的可能性。[10]在此基础上，广大公民也隐隐担忧自己成为警察权滥用的受害者。兹举一例，近几年来关注度极高的“躲猫猫死事件”即表明警察权一旦被不当行使，将会对公民权带来无法挽救的后果。

2.在法律实践中，警察机关自由裁量权的宽泛性主要体现在判断和选择之上，譬如是否构成违法、是否构成犯罪、是否从重处罚、是否从轻处罚、选择哪种行政处罚、选择哪种行政强制措施等等。而警察机关也或多或少存在部门保护主义，“在实践中，就有不少公安机关利用裁量权限，用行政处罚代替刑事处罚而从中获取部门利益的事件。”[11]在现实中，更加致命的是，“由于行政警察权和刑事警察权同时为同一公安机关享有，导致公安机关在办案过程中，不断切换自身角色、法律程序和强制措施，以此规避用以规制警察权的程序设计，从而导致日益紧密的警察法律规制体系趋于‘内卷化’，无法发挥约束警察权力的功效。”[12]

3.警察权不断呈现出扩张或者膨胀的苗头。近几年，经济的迅猛发展和社会的剧烈变迁在客观上对警察权提出了新的动态要求，提供了新的发展方向。于是，警察权也逐渐向崭新的社会领域延展，进而诞生了新的警种和警察权类型。兹举一例，为了有效应对互联网安全领域这一新兴事物，应运而生了新的警种和警察权类型——网警。网警在警察机关内部规范性文件的的授权之下可以行使诸如以下权力：“查封IP地址、切断网络链接和网络通信、删除网络言论以及对公民网络言论进行处罚等等。”[13]有不少学者对此作出强烈批驳和质疑：网警在警察机关内部规范性文件的授权之下竟然行使了本该由法律法规授予的权力，这是没有法律依据的，甚至是违反法律的。事实上，我国既有的警察权规制体系在面对怎样保障网警权力的合法性和正当性，以及当网警权力不法侵损公民权时该怎样提供有效救济，难以给出令人信服、满意的答案。

此外，值得学术界深究的是，在当今比例原则作用极其有限的背景之下，警察权却呈现出了多重面孔——具有直接强制性且警察机关自由裁量权极其宽泛且容易膨胀。[14]

（三）警察权规制体系的初衷偏离宪法。我国现有的警察权规制体系的初衷是依法控制警察权，而非依法保障公民权。由此，在警察权规制领域如何落实宪法所确立的公民基本权利体系成为了一个现实难题。[15]不论是规制警察权行政执法侧面的行政法，还是规制警察权刑事司法侧面的刑事诉讼法，两者的初衷均在于对警察权进行相应的合法性控制，两者的初衷始终不是保障公民权。易言之，即是整个警察权规制体系的初衷始终以维护国家的法律秩序为中心进而实现公益，而非以维护广大公民的权利为中心进而保障私权。于是，出现的问题便是宪法已经确立的人权保障体系在警察权规制体系中得不到充分实施，甚至被束之高阁，继而导致整个警察权规制体系偏离宪法而发生合宪性危机。这显然不是我国实现警察法治过程中所希望看到的一幕。同时，这也不利于我国宪法的实施和宪法权威的树立，甚至严重影响我们社会主义法治国家的构建。以我国行政诉讼制度为例，一方面，就行政诉讼制度的立法目的来讲，“虽然《行政诉讼法》在立法目标上规定将保护相对人合法权益作为立法目的之一，但在制度设计上却呈现出时而偏向于公民权利救济、时而偏向行政权力监督的错裂现象”。[16]另一方面，就行政诉讼制度的实施效果来讲，“行政诉讼案件数量少、判决结案率低、原告胜诉率低、撤诉率和驳回起诉率高、上诉率和申诉率高，足见行政诉讼解决行政纠纷、保护公民权利和监督依法行政的功能已经严重受挫”。[17]如此看来，在警察权规制体系的初衷偏离宪法的背景下，本该承担公民权被警察机关不法侵损时予以救济的行政诉讼制度显然没有发挥它应有的价值和功用。在我国缺乏宪法权利诉讼制度之际，行政诉讼制度亦不能有效弥合和补位，进而使行政诉讼制度面临诸多的现实困境。

三、宪法控制警察权的必要性

针对上述警察权规制体系存在的三大弊病，学术界提供的对策或者解决方案往往主要从行政法和刑事诉讼法这两大部门法出发。一般而言，这也是传统意义上的应对思维。展开论述，这些应对思维不外乎就是以下几点：其一，从立法规制角度，立法者完善警察法制，诸如构建完备、严密的法律规范体系；其二，从行政规制角度，警察机关进行自我管理，诸如内部办事指南和细则；其三，从司法规制角度，检法两院积极规制警察权，诸如完善司法审查制度；其四，从公民监督角度，强化公民参与意识，诸如积极监督警察权的行使。其实，上述四大措施如果能够得以有效实行，毫无疑问，会极大增加警察权行使的合法性和正当性。但上述措施都离不开我国整个政治体制和法律体制的不断改良。在一定程度上，如何增加警察权行使的合法性和正当性，是以政治体制和法律体制的改良为前提和基础的，但是政治体制和法律体制往往在短时间之内难以改良。这样一来，也就客观上造成了我国警察法治逡巡不前的局面。

值得关注的是，除了政府政策研究之外，从法律层面找到警察权控制的对策才是切实可行的路径，才是我们公法学研究意义上的初衷。纵观理论界和实务界对警察权控制提出的对策，笔者认为，跳出以行政法和刑事诉讼法这两大部门法为着眼点的传统解决思维和方法，积极引入宪法思维或许是一条崭新的解决路径。我们也必须正视宪法这一母法在整个法律体系中的地位、功用和价值。[18]在我国，宪法不但是一部具有最高效力的法律，亦蕴含着极其丰富的法治思维和逻辑通路。其中，合宪性控制就是宪法所蕴含的调整全部法律体系的法治思维和逻辑通路。[19]在对部门法进行合宪性控制之际，宪法必须居于核心地位且不可动摇。究其原因：其一，宪法是部门法的上位法；其二，宪法是部门法的规范基础；其三，宪法是部门法的价值基础；其四，宪法是部门法实现的终极目标和最终归宿。在此意义上，有必要将合宪性控制积极引入到同公民权休戚与共的警察法领域，并应当充分发挥宪法在警察权控制和行使中的作用和价值。而究其必要性，主要有下述三点。

（一）就警察法制而言，宪法的引入能够就警察法制体系的内在统一性作出积极调控。当下，我国社会主义法制体系基本建成，也基本可以做到有法可依。近年来，整个国家的立法工作的重心正从立法数量向立法质量转移。[20]其实，保证立法质量而不是立法数量才是我们建设社会主义法治国家的应有之义，警察法制也不例外。而怎样维持我国警察法制体系的内在统一性是规制警察权的重要一环。对此，我们可以严格遵循宪法中关于警察权的精神内涵，以这些精神内涵为出发点并紧密统合现行的警察法制，不断完善现行的警察法及其相关法。

（二）就警察权而言，宪法的引入有利于明晰警察权的时空范围和对警察进行精准定位。宪法作为根本大法可以将警察权的政治任务以及法律任务统合到警察权的宪法义务之中。“在学术界，行政权力从公众参与等民主程序中直接获取合法性已经获得了广泛关注，并被学者归纳为一种新的行政法范式。”[21]“一方面，在法治原则之下，作为法律执行权的警察权必须从法律授权之处获得合法性的传递；另一方面，警察权又可以跳过合法性的传送带模式，直接从满足公众期望上获得正当性。”[22]此外，在实践中，警察法制对警察的定位也不够精准。我国警察往往扮演着双重角色。对于警察的角色扮演，学术界争议较大，有学者认为警察是法律执行者，也有学者认为警察是政治捍卫者，还有的学者认为警察既扮演法律执行者的角色，又扮演政治捍卫者的角色。但不能忽视的是，现实中，我国警察权的政治化色彩正在不断加剧。近几年来，随着经济和社会的飞速发展，一些社会矛盾频繁爆发并不断升级，一些原本只是法律问题的矛盾也逐渐被异化为政治问题。随着社会各界的不断呼吁和诉求表达，警察权的膨胀得到了深厚的民意基础。而就实践意义来讲，各级政府为了迅速、有效地处置社会群体性事件和极力保证政治效果和社会效果，也越来越青睐警察权的行使。如上，现实的客观需求为警察权的政治化增添了色彩。倘若任其自由发展，在不久的将来，警察权会彻底偏离法治之轨。故而，宪法介入警察权的调控可以确认部分警察权扩张的合宪性，进而可以为警察权的扩张提供合法性和正当性支撑。同时，宪法也可以加强对警察权的有效控制，防止其异化为政治性暴力工具。[23]

（三）就公民权而言，宪法的引入为公民对抗警察权的侵犯提供了防御武器。就目前来讲，在我国公法领域，由于行政法、刑事诉讼法等部门法自身不完善和作用有限，导致公民在面对公权力侵犯时难以进行有效防御。此时，宪法就应当发挥其根本大法的价值和作用。公民在面对公权力侵犯时，宪法所确认的公民基本权利体系发挥着不可替代的首要作用。而面对警察权这种具有直接强制性的公权力，一方面，公民需要倚靠宪法所确认的基本权利体系来捍卫自己的私人生活空间[24]；另一方面，公民也可以依据宪法所确认的基本权利体系来进行有效防御。在此基础上，立法者在配置警察权资源时，务必要将保障公民基本权利纳入到警察权行使的目的和任务中去。只有这样，才能增加警察法的合法性和正当性，才能对极其宽泛的警察权进行有效控制。比如，就警察的暴力性执法这一顽疾而言，可以通过落实宪法尊重和保障人权原则来加以有效控制。

四、小结

将宪法引入警察法制体系不光是当下对警察权进行控制的新路子，也是维持国家法制统一和促进国家法治发展的有力措施。宪法可以为我国法制体系的构建提供价值指引，并以赋予权力的形式来完成国家机关的资源配置。警察权作为来源于宪法的公权力也理应以宪法所确认的公民基本权利为出发点和最终归宿。警察权的行使也必须与宪法价值相契合并服从于宪法意义下的制度架构。诚然，不断改良现行的警察法制体系的确能够保障警察法治的实现，但笔者认为，在面临既有的警察权规制体系困顿不堪之际，不妨积极转变控制警察权的传统思维和方法，并尝试对警察权进行合宪性控制以更有效地推动我国警察法治的进步。

注释：

①参见《宪法》第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”

②我国《警察法》第六条明文规定：“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：预防、制止和侦查违法犯罪活动；维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；组织、实施消防工作，实行消防监督；管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品；对法律、法规规定的特种行业进行管理；警卫国家规定的特定人员，守卫重要的场所和设施；管理集会、游行、示威活动；管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；维护国（边）境地区的治安秩序；对被判处拘役、剥夺政治权利的罪犯执行刑罚；监督管理计算机信息系统的安全保护工作；指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作；法律、法规规定的其他职责。”

[1][日]宮田三郎.警察法[M].東京:信山社，2002：23.

[2]陈兴良.限权与分权:刑事法治视野中的警察权[J].法律科学（西北政法学院学报），2002（1）.

[3][日]石川才顯.警察活動に対する法的規制[J].ジュリスト，1973（1）.

[4][日]古谷洋一.注釈警察官職務執行法[M].東京:立花書房，2000：35.

[5]刘琳璘.警察含义的宪法分析——兼议我国警察权的宪法地位[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2012（6）.

[6]刘茂林.警察权的合宪性控制[J].法学，2017（3）.

[7]李震山.警察行政法论——自由与秩序之折冲[M].台北:元照出版公司，2007：44.

[8]郑春燕.取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2007（3）.

[9][日]藤井俊夫.行政法総論[M].東京:成文堂，1997：39.

[10][日]宮崎清文.警察官のための行政法講義[M].東京:立花書房，1994：18.

[11]祖人，良发，怀忠.行政执法中“以罚代刑”情况调查[J].海南人大，2003（6）.

[12]蒋勇，陈刚.公安行政权与侦查权的错位现象研究——基于警察权控制的视角[J].法律科学（西北政法大学学报），2014（6）.